臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第546號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3149號中華民國97年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21403 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）96年2 月間，因台灣高雄地方法院民事執行處對黃惠玲為民事假扣押執行，而持有告訴人福灣企業股份有限公司所有、車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱系爭車輛）。嗣經該院民事執行處業於96年5 月8 日，以96雄院隆民治96執全字第920 號函通知被告應將上開車輛返還福灣公司。詎甲○○竟以變易持有為所有之意思，將上開汽車侵占入己而不歸還告訴人，因認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例可資參照）。再者，刑法上之侵占罪，須持有人變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有之物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。
三、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第
1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。再者，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。本件證人蘇慧玲於檢察官偵查中所為證述，雖未經檢察官命其具結，惟檢察官係以告訴代理人之身分傳喚到庭證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及上開說明，所為證述自有證據能力。又證人蘇慧玲於原審法院亦到場接受詰問，係屬審判中向法官所為陳述，亦有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告於原審法院審理時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
四、公訴人認被告甲○○有上開罪嫌係以：㈠被告甲○○於偵查中坦承持有系爭車輛之事實；㈡告訴代理人蘇慧玲之指訴；㈢附條件買賣契約及附錄各1 份等證據資料為論據。被告甲○○經本院合法傳喚未到庭應訊，其於原審法院審理時，雖坦承有持有系爭車輛，惟否認有何侵占犯行，辯稱：我當時持有系爭車輛，是因為對黃惠玲有債權，系爭車輛登記在黃惠玲名下，才向法院聲請假扣押，而透過合法程序持有系爭車輛，怎知後來變成告訴人公司的，且系爭車輛經假扣押交伊保管後，一直放在保養廠沒有使用、處置，接到法院通知後，也主動找告訴人處理，伊並無侵占系爭車輛之意思，且亦已將系爭車輛歸還等語。
五、經查：㈠車牌號碼00-0000 號自用小客車係黃惠玲以附條件買賣之方
式向告訴人購買後，於93年6 月1 日向高雄市監理處辦理附條件買賣設定登記，此據證人即告訴代理人蘇慧玲於檢察官偵查中及原審法院審理時證述在卷，並有附條件買賣合約、高雄市監理處動產擔保交易登記證明書、附條件買賣合約附錄、動產擔保交易變更契約書各1 份在卷可稽（見偵2 卷第14-18 頁）。被告與黃惠玲間因有債權關係，而於96年2 月16日向台灣高雄地方法院民事執行處聲請就上開自小客車執行假扣押，經台灣高雄地方法院民事執行處查封後，交由被告保管，告訴人於同年4 月17日聲明異議後，該院民事執行處於96年5 月8 日以96雄院民治96執行第920 號函通知被告應將系爭車輛返還告訴人，該通知於同年5 月11日送達被告之事實，已經原審法院調閱該院96年度執全字第920 號民事假扣押事件全案卷證查明屬實，復為被告所不爭執，堪以認定。
㈡證人蘇慧玲於原審院審理時證稱：系爭車輛雖登記於黃惠玲
名下，惟係附條件買賣，在未付清車款前，所有權仍為公司所有，因執行處有來函通知系爭車輛被假扣押，我們具狀請執行處撤銷假扣押，有請被告返還車子，但被告一直沒有還，直到法院撤銷假扣押後，被告才主動聯絡公司還車，我們才會同被告一起到苓雅區車子停放地點取車等語（見原審卷第63頁），並為被告於原審法院所不否認。惟如前所述，被告係經由假扣押執行程序，而持有、保管系爭車輛，而被告與告訴人間有票據債權債務關係，亦據被告供承在卷，並有支票暨退票理由單各1 紙附卷為憑，足認被告係基於實現債權之目的，始占有、持有系爭車輛，已難認其主觀上有何為自己不法所有之意圖。又被告雖於上開假扣押執行程序中，經原審法院民事執行處通知應將系爭車輛返還於告訴人後，未立即將系爭車輛交還告訴人，然此亦不足認定被告有何變易持有為所有之意思，且觀諸上開民事假扣押執行事件全卷，被告於接獲上開通知後，復於96年5 月17日，以系爭車輛所有權人應係黃惠玲為由，而向原審法院提出異議，足認被告當時主觀上認系爭車輛係黃惠玲所有，並無變易持有為所有之不法意圖。縱其於原審法院通知應交還系爭車輛，而未能立即交還與告訴人，然亦僅生民事法上所有物返還請求之問題，要與刑法上侵占罪，須持有人變易原來持有意思而為不法所有之意思不同。參以被告於96年8 月30日上開假扣押經撤銷後，旋即於同年9 月27日將系爭車輛交還告訴人，此據被告供陳、證人蘇慧玲證在卷，並有和解書1 紙在卷可佐（見偵2 卷第4 頁），益徵被告主觀上並無變易持有為所有之意思甚明。
㈢證人陳進山（即受被告委託保管系爭車輛之人）於原審法院
審理時證稱：系爭車輛係被告請我代為保管，時間約半年左右，在此期間系爭車輛均未使用，汽車公司的人當時有會同警員一起來取車，取車時封條還在等語（見原審卷第66頁），核與被告供稱：系爭車輛交由保養廠保管，並未使用、處置等語相符，足認被告於持有系爭車輛期間，並無任何處分或將系爭車輛據為己有之行為甚明。從而，被告雖占有系爭車輛，惟主觀上仍認債務人黃惠玲所有，並無任何意圖為自己不法所有之意圖，在客觀上亦未任何處分或據為己有之行為，雖其一時未依原審法院民事執行處之通知，將系爭車輛交還告訴人，揆諸前開說明，亦不得以侵占罪相繩。
六、綜上所述，檢察官所舉證據既尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之侵占犯行，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯侵占罪，而為被告無罪之諭知，經核於法並無不合；檢察官上訴意旨雖以：㈠被告甲○○雖與黃惠玲間有債權關係，惟經告訴人聲明異議後，該院民事執行處已通知被告應將系爭車輛返還告訴人，被告於接獲前揭函文時，業已知悉系爭車輛並非黃惠玲所有，其保全債權之程度及方法並不合法，即應歸還予告訴人，乃仍拒絕返還，此經告訴代理人蘇惠玲證述明確，復有郵局存證信函及回執在卷可佐。被告於96年5 月11日已接獲通知，卻遲至同年
8 月9 日，經檢察官將被告以侵占罪名起訴後，始於同年9月27日將系爭車輛返還告訴人；被告於接獲告訴人催告時，即已拒絕返還系爭車輛，其已將持有變易為所有之意思顯現於外，應已成立侵占罪之既遂階段，縱使嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響；㈡被告既已明知上開車輛非屬債務人所有，故其持有上開車輛並不合法，仍執意以非法方法保全自己之債權，或為保全債權而以不合法律程序之不當手段占有「非屬債務人所有」之物，豈能謂被告「無意圖不法所有」？況且，被告對於黃惠玲之債務是否確實存在，仍屬未定之天，原審並未查證被告此主觀意念之由來及確信，即可遽認被告主觀上係基於保全債權之意圖，而無不法所有之犯意？若謂強制執行聲請人以保全債權之主觀意思，佔有他人之財物，更明知其佔有之物非屬債務人所有，卻仍執意拒不返還，豈未與法秩序無違！姑不論被告占有之物為何人所有，保全債權即可推論其「為自己所有」之主觀意思；被告明知佔有非屬債務人所有之物，拒不返還即係「不法所有」，因被告確實明知告訴人並非其債務人，非其保全債權之對象。被告占有車輛之初固然並非不法，法院賦予其持有該車之合法理由，然於明知強制執行錯誤之後，被告深怕其日後得聲請強制執行以取償之物減少、而有損於其經濟利益，不願依法院命令返還車輛予告訴人，此刻即已變易持有之意為所有，昭然若揭。被告自接獲法院命令至檢察官起訴之日，有3 個月的時間得充分處理本件糾紛並歸還車輛，卻不願為之，堅認債權不應有所減損；且由接獲法院命令至歸還車輛予告訴人時，已近5 個月，此期間並不能歸還之事由而不歸還，直至知悉其所為已經檢察官起訴，被告始願與告訴人協商，足徵被告所為已符合侵占罪之構成要件，原審對該罪構成要件之涵攝及解讀難令人折服云云，指摘原判決不當。惟如前所述，被告確執有黃惠玲所簽發之支票，是被告主張其與黃惠玲間確有債權債務糾紛應屬可信，再者，被告係主張系爭自小客車係黃惠玲所有，有權透過法定程序查封、拍賣取償，而非主張該自小客車係其所有，有權予以處分，尚難認被告主觀上有不法所有之意圖，是檢察官執上開事由指指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 郭榮芳