臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第541號上 訴 人即 被 告 戊○○輔 佐 人 丁○○上列上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第71號中華民國97年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第288 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○被訴背信部分無罪。
被訴使公務員登載不實文書部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○與謝鄭秋霞係夫妻，2 人明知坐落高雄縣○○鄉○○段第732 地號土地，係於民國79年9 月27日由戊○○、丙○○、童真玉及鄭陳素真共同出資購買，然因農地限制分割因素而協議以謝鄭秋霞名義登記所有，而為他人處理事務，並約定非經全體共有人同意不得擅自處分或設定負擔；且上開土地所有權狀並未遺失，係前持向丙○○借款用以質押而放置該處，竟意圖為自己不法利益並基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由戊○○出面而以謝鄭秋霞名義於80年5 月1 日填具土地登記申請書及書狀滅失切結書，向高雄縣仁武鄉地政事務所，佯稱前開土地所有權狀業於80年5 月1 日遺失，並提出補發土地所有權狀之申請，使該地政事務所不知情之承辦公務員於80年6 月4 日將不實之遺失紀錄登記於職務上所掌之公文書，且另行製作補發上開土地、建物所有權狀予謝鄭秋霞，足以生損害於地政機關對於土地、建物登記所有權狀核發之正確性及丙○○之權益。渠等復分別於80年6 月21日、81年10月27日、82年4 月15日、83年4 月25日、84年3 月2 日、84年9 月8 日，持前揭補發土地所有權狀，向高雄縣鳥松鄉農會貸款，並予以設定最高限額抵押權共計2760萬元，致生損害於丙○○、童真玉及鄭陳素真之權益，經丙○○提起告訴，認戊○○涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪及第342 條第1 項之背信罪等罪嫌云云。
二、被訴使公務員登載不實文書罪部份：㈠按案件有時效已完成之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴
訟法第302 條第2 款定有明文；又被告行為後，刑法於95年
7 月1 日修正施行，關於追訴權時效之刑法第80條第1 項於修正後所定時效期間較長，即行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
㈡本件公訴人認被告於上開時、地提出補發土地所有權狀之申
請之行為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，該罪最高法定刑為有期徒刑3 年，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年。被告前述犯行成立日為80年6 月4 日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年11月8 日開始偵查，嗣因被告逃匿，經於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年4 月10日發布通緝，是其追訴權之時效應自80年6 月4 日起算10年，加計刑法第83條第1 項、第3項規定，被告因逃匿，經通緝致偵查不能進行之2 年6 月（10年之4 分之1） 時效停止期間，再加計偵查期間1 年5 月又2 日，是追訴權時效完成日應為94年5 月6 日，則被告所犯之公務登載不實罪嫌，於97年1 月3 日訴訟繫屬法院前，其時效業已完成，公訴人本應為不起訴處分，惟仍提起公訴，自應為此部分免訴之判決。
三、被訴背信部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。
㈡訊據被告戊○○固坦認確有上開事實無訛，惟矢口否認有何
背信犯行，辯稱：被告與丙○○、乙○○、甲○○共4 人於77年間共同出資購買高雄縣○○鄉○○段第729 、731 、73
2 、743 、744 號共5 筆土地，並依照出資金額比例分別登記在被告與其他人名下，並各自擁有土地所有權狀，被告與其他人間並無信託關係，也未受委任處理事務，且登記在被告名下之系爭土地小於被告出資的20％，被告處分自己名下的土地，其他人沒有因此受到損害云云。
㈢經查：
⒈在證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之
5 定有明文。查本判決下列所引用之證據，均未經檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據，先予說明。
⒉坐落高雄縣○○鄉○○段第729 、731 、732 、743 、744
號共5 筆土地，於77年間為戊○○、鄭金勝、乙○○、甲○○4 人共同出資購買，戊○○出資20％，鄭金勝、乙○○各出資25％，甲○○出資30% ，上開5 筆土地分別由戊○○以謝鄭秋霞；鄭金勝以丙○○；乙○○以童真玉；甲○○以鄭陳素真之名義登記為所有人等事實，為被告戊○○所自承，核與告訴人丙○○指訴，以及證人乙○○於本院審理中證述情節相符，並有土地登記謄本5 份、共同購買土地同意書1份附於偵查卷可稽（見原審法院卷第37-43 頁、88年度偵字第27299 號卷第17頁）。又被告戊○○確實於80年6 月21日、81年10月27日、82年4 月15日、83年4 月25日、84年3 月
2 日、84年9 月8 日，未經其餘3 位共有人同意，即以其所分得之高雄縣○○鄉○○段第732 號土地，前後數次持向高雄縣鳥松鄉農會設定共計2760萬元之最高限額抵押權，並把貸得款項自行花用，系爭土地並於94年8 月4 日經法院查封拍賣等情，亦為被告戊○○所自承，復有上開系爭土地登記簿謄本、高雄縣仁武地政事務所異動索引1 份附卷可佐（見原審法院卷第26-32 頁）。
⒊被告確有共同購買土地，由其1 人分受高雄縣○○鄉○○段
第732 號土地，嗣後即由被告1 人單獨設定抵押並遭拍賣等事實，固已如前述。然查本件既係由4 人分別出資，並分別由出資人各指定1 人為登記名義人，並非僅由其中1 人為全部土地登記名義人，足見被告與鄭金勝、乙○○、甲○○等人共同購買土地後登記之初，為求公平，避免糾紛，已事先預為分配，依各人之出資額登記土地為各出資人所指定之人，至於分配土地之多寡與其出資額之數額是否相符，僅是事後結算時互為找補之問題，並無起訴書所指受信託登記而為他人處理事務之關係存在，被告所辯，尚堪採信。
⒋再按刑法第342 條背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自
己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件，查本件依被告戊○○與鄭金勝、乙○○、甲○○等4 人所購入之土地觀之，均屬於同一地段，足見縱使各該筆土地大小不一、地理位置不同、或靠路面、或在裡面，但就總體使用而言，其價值應相差不大；又本件各土地購入後迄今，各土地均有分割，依目前分割後之狀態觀之，坐落高雄縣○○鄉○○段第729 號土地面積為8985平方公尺，高雄縣○○鄉○○段第731 號土地面積為1018平方公尺，高雄縣○○鄉○○段第732 號土地面積為1158平方公尺，高雄縣○○鄉○○段第743 號土地面積為477 平方公尺，高雄縣○○鄉○○段第74 4號土地面積為345 平方公尺；此有土地登記謄本及共同購買土地同意書可稽。則依上開記載，其總共之面積為11
983 平方公尺，而被告所分得之高雄縣○○鄉○○段第732號土地僅1158平方公尺，尚不及其總面積之20％（縱依被告所分得之土地於尚未分割時之面積為2319平方公尺計算，亦未達全部分割後面積之20％，更何況高雄縣○○鄉○○段第
729 號土地分割前之面積為8987平方公尺、731 號土地分割前之面積為5385平方公尺、743 號及744 號土地面積並無變動，總計分割前之面積為17513 平方公尺），是被告將其所分得之土地予以逕行使用，亦僅是在其所分配，不足其出資範圍內之土地予以自行處分，尚難認為有違背其任務之行為，亦難認有何損害其他共有人之情事（最高法院82年度台上字第7025號判決參照）。
⒌本院審理中，證人丙○○證稱：「（你在民國77年與丙○○
、乙○○、甲○○4人一起買高雄縣○○鄉○○段729 、731、732 、743 、744 5 筆土地，是否有這件事？）有這事情。」，「（仁武段743 號土地信託登記在你名下？）對。」，「（那這筆土地現在誰的名下？）95年在法院訴訟和解，暫時移轉給我堂弟鄭志鵬名下。」，「（土地買來之後登記在你名下到95年這段期間，這筆土地是否有借過錢？借多少錢？借過幾次？）有向鳳山市農會設定1 次抵押權，借了10
0 多萬元。」；證人乙○○證稱：「（77年你是不是與戊○○、丙○○、甲○○4 人一同出資購買高雄縣○○鄉○○段
729 、731 、732 、743 、744 號5 筆土地？）有，是跟鄭金勝而非丙○○，因為丙○○是鄭金勝的兒子。」，「（你是不是分配登記729 號土地，並以童真玉的名義登記？）對。」，「（從民國77年到最近拍賣以前，以童真玉土地有無設定抵押權借過錢？）有，詳細時間約我記不清楚，設定最高限額抵押2400萬元，實借1500萬元。」（見本院97年7 月24日審判筆錄），可見本案共有人鄭金勝之子丙○○、共有人乙○○於各自分得土地後，亦各自持其等所分得之土地向金融機構抵押借款而各行其事，亦足認本案購買土地之共有人間，就登記在其等名下之土地之時，已有各自處理之認知及共識，尚難認有為自己或第3 人不法利益，或損害本人利益之意圖存在。
⒍至於共同購買土地同意書雖記載「被告戊○○與鄭金勝、乙
○○、甲○○等人共同出資購買上開土地，嗣後對於各該土地非經全體共有人之同意，不得擅自處分或設定負擔，倘違者願負法律上完全責任」1 節，依上開說明，固然有其效力，但應僅是民事上之約定，違反者應負法律上賠償責任。仍難僅以上開同意書之記載，遽認被告戊○○有刑事上背信罪之不利認定。
⒎此外，本院復查無其他確切證據，足資認定被告背信，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
四、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合（使公務員登載不實部分，應為免訴判決，已如上述，原判決認應為不受理之諭知，因與有罪部分有裁判上1 罪關係，不另為不受理判決1 節，亦有誤會）。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，又因檢察官係以「使公務員登載不實文書罪」及「背信罪」起訴，且認2罪間有方法結果之牽連關係，因本院認被告不構成使公務員登載不實文書罪，就被訴背信罪部份已無牽連關係，自應分別諭知，爰為被告戊○○被訴背信部分無罪；被訴使公務員登載不實文書部分免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 廖素珍