臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第637號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3234號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第6258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國92年間，擔任位於高雄市○○區○○○路○○○○號「北角齊天大樓」管理委員會主任委員，因該大樓12樓住戶林淑媛於93、94年間，認為「北角齊天大樓」前與址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓「佶威廣告有限公司」（下稱佶威公司）於91年9 月1 日所簽媒體承租合約書（下稱前揭廣告合約），約定佶威公司每年僅支付廣告費新台幣（下同）45萬元，對價並不合理，且履約期間長達5 年，亦有不妥等情，遂經林淑媛之夫吳源盛於94年6 月19日18時許，在北角齊天大樓委員會第一次管委會會議中反應上開事項，經與會委員決議推由主任委員甲○○與佶威公司協商重新簽訂合約，並爭取增加廣告費，以增加之收入三分之一回饋頂樓住戶林淑媛，甲○○遂利用此一機會，明知前揭管委會僅決議委請甲○○處理與佶威公司議定合約廣告費及簽約期間，並未授權甲○○向佶威公司索取100 萬元之回饋金，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於94年8 、9 月間某日下午2 、3 時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○ 號
1 樓所經營之水晶店內，對由佶威公司負責人謝碧娜委託該公司股東即「佛瑞廣告事業有限公司」負責人乙○○佯稱：大樓管委會的意思是佶威公司每年除須支付新簽廣告合約之簽約金額外，尚須額外支付1 年20萬元亦即5 年共計100 萬元，以供伊安撫管委會中其他委員，且該100 萬元須一次支付，大樓才會繼續與佶威公司簽定5 年廣告合約云云，而著手詐欺取財100 萬元，惟事後因佶威公司認甲○○所提上開條件過苛，且原5 年廣告合約仍屬有效，始未交付100 萬元予甲○○，甲○○因而詐欺取財未得逞。嗣經該大樓住戶獲悉上情，而於95年8 月間，具狀向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告發，而循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查上開告發案件後，自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍具有證據能力（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨足參）。本案卷附關於被告與乙○○對話錄音及內容譯文，係由乙○○飛出於不法目的而錄音所得，依前開規定，認有證據能力。
㈡、後述其他關於審判外之書證即書面傳聞證據部分，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時、地，與乙○○洽談上開廣告合約重新議定內容事宜，其中確有提到佶威公司應另外1 次給付5 年各20萬元，合計100 萬元等情，惟否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊這樣說是因乙○○方面要求要1 次簽5 年，伊則以一般常理藉口而拖延簽約，伊與乙○○對談過程中並無詐欺取財犯意云云。惟查：
㈠、上開事實，業據證人乙○○於原審審理時證述明確，並有卷附乙○○提出之錄音光碟及譯文在卷（他字卷第3 至12頁），並經被告及其原審辯護人聲請拷貝上開錄音帶後另行提出譯文（原審卷第39至50頁）可佐，又證人許廷臣（該大樓94年至96年管理委員）於原審具結證稱：「（問：當時管委會授權被告去跟佶威公司商議契約時，有無授權被告跟佶威公司另外要求100 萬元的回饋金，亦即一年20萬元要交給管委會的委員？）答：沒有，當時只有兩個提案，一個是要將我們的租約由5 年縮短為1 年，另外一個是跟佶威公司協商如何補償12樓住戶」、「（問：被告是否曾經跟管委會的委員提過說他有佶威公司要求100 萬元的回饋金？）答：這個事情我們不知道」、「（問：你是否知道被告跟佶威公司要求
100 萬元回饋金的事情？）答：不知道」等語在卷。
㈡、復有佶威廣告有限公司合約書（契約期間：91年9 月1 日至96年8 月31日）、北角齊天大樓管委會94年8 月30日8 月第
2 次會議紀錄影本（案由：針對頂樓佶威廣告商合約簽訂重新訂約相關事宜。說明：廣告商寄存證信函及一年份廣告承租費支票（每月37500 元）。決議：廣告商不同意重新簽訂新合約，現場委員討論後不同意接受其支票並將全案移交大樓委任律師處理）、北角齊天大樓92年4 月24日住戶大樓會議紀錄影本、95年5 月22日區分所有權人會議紀錄影本、北角齊天大樓委員會94年6 月19日六月第一次會議會議紀錄影本（討論提案第四案：針對頂樓佶威廣告商合約簽訂不合法相關事宜，內容：12樓住戶林淑媛於93年3 月10日存證信函管委會要求拆除頂樓廣告招牌，本次會議由其先生吳源盛代表出席會議，經各委員討論目前佶威廣告合約91年9 月30日至96年8 月31日止，期間每年廣告費45萬元並不合理，且合約每5 年一簽有瑕疵，經當事人（12樓住戶）同意先請管委會林主委與廣告商協商重新簽訂合約，並爭取增加廣告費收入三分之一回饋）、媒體承租契約影本（日期分別為：85年11月15日至86年11月15日、86年9 月1 日至91年9 月1 日止；簽約當事人；謝碧娜與張南清）等在卷可稽。
㈢、上開原廣告合約期限屆滿日為96年8 月31日，而於被告與乙○○洽談時，原廣告合約尚未到期，且本件起因源自該大樓住戶對簽約內容不滿意，故決議委由被告代表該大樓與佶威公司洽談提高租金等事宜，此皆為被告所不否認，則被告當係立於主動地位且向佶威公司提出磋商條件之立場；又綜觀卷附上開錄音譯文內容，被告於對談內容中並未就5 年期限是否過長與乙○○方面爭執，反而多次談及「大家都有好處」、「要給人家保障」、「沒有一點好處，那誰願意做啊」、「要給他們好處」、「沒半毛錢給他們，你說我說得出來嗎」」「這個事情我有辦法掌控的到，我才敢跟你說，不然我就不敢跟你說了」等語（見原審卷第41、42、45、47、48、49頁譯文），又若係被告不想與佶威公司繼續簽約，則只需直接表示是依住戶或管委會會議決議之意思無法繼續簽約即可，何須另行佯稱需要5 年共100 萬元來疏通管委會之委員？被告所辯上情言，顯與常情相左，被告主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意明確。
㈣、證人乙○○於原審雖曾證述：「跟被告見面，被告隱隱約約提到他要拿錢，他說我們不行的話，他就要去運作不讓我們繼續租約，被告也知道我們的廣告鐵架價值好幾百萬，如果拆掉會造成我們公司大量的損失，被告就叫我們看著辦，…，以前我們也有很多經驗是住戶會破壞看板，如果說一點點錢可以，解決的話，跟他們談也可以…；我覺得被告這樣講
100 萬元是在恐嚇我，被告的意思是如果我不照他的意思走，他就要煽動住戶把廣告看板拆掉」等語，然審酌卷附上開錄音譯文內容，被告於對談內容中並未明確談及有關如不交付上開100 萬元，將拆除廣告看板等字句，且以錄音中被告所說話語，於客觀上亦難認構成使人心生畏怖之恐嚇話語，無從僅以上開乙○○片面陳述，遽認被告即有恐嚇取財未遂犯行，附此敘明。
㈤、綜上所述，本件事證已明，被告上開所為詐欺取財未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪。被告著手為詐欺取財犯行而未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告行為後刑法第25條、26條等規定雖於95年7 月1 日有修正生效，但均屬文字及條項之調整，其實質規範內容並未有所變更，並無有利、不利於被告之情形，應適用裁判時法（最高法院95年11月7 日95年第21次刑事庭會議刑議字第
6 號決議足參）。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告尚無構成恐嚇取財未遂罪（如前所述），原判決併予論罪，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應將原判決撤銷改判。審酌被告身為主委代表大樓洽談契約內容更異之事宜，明知管委會並未要求佶威公司應另行給付100 萬元，仍佯稱上情而施以詐騙未果之犯罪情節及手段，被告犯後猶不知悔改，飾詞卸責，惟念及被告素行尚可（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），被害人未生財產上之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準（關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100 元、200 元或300 元，即新臺幣300元、600 元或900 元折算1 日；依修正後刑法第41條第1 項，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利）。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日公佈施行，本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，應減其有期徒刑二分之一，如主文所示及諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第3 項，修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。