臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第705號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林崑城律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1242號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因向楊清元之父楊昭陽誆稱：與檢察官、法官關係良好，可使楊清元販賣毒品案判處3 年以下有徒刑，販賣毒品重罪部分亦得化簡為吸食之較輕案件云云，而向楊昭陽詐騙新台幣（下同）30萬元，經本院於民國（下同）85年8 月
6 日以84年度上易字第1416號判處有期徒刑2 年6 月確定，於87年7 月18日因縮短刑期假釋出監，於88年11月10日刑期屆滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。乙○○於出獄後在黃景川律師（已於93年間去逝）設於高雄市○○區○○○路○○○ 號「元大法律事務」所擔任法務助理，適有丙○○因其夫蔡金庭有外遇而前往上開法律事務所請教有關非婚生子女確認及其夫同意轉讓金漢行有限公司（董事長為蔡金庭）股份之轉讓書是否有法律上之效力等問題時，乙○○明知自己並無律師資格，竟利用其擔任執業律師黃景川之法務助理之機會，於91年7 月間向丙○○徉稱自己係「楊律師」，藉此取得丙○○之信任後，基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，向丙○○誆稱可以為丙○○向金漢行有限公司辦理假扣押保全程序，債權金額為新臺幣（下同）100 萬元，須繳納假扣押擔保金35萬元云云，丙○○不疑有他陷於錯誤因而交付面額20萬元，發票日期為91年7 月22日，發票人為丙○○、付款人板信商業銀行陽明分行、支票號碼為WM0000000 之支票1 紙予乙○○；餘款15萬元則於91年7 月23日以匯款方式匯入高雄市第三信用合作社灣仔分社第00000000000000號之乙○○帳戶內。乙○○於取得丙○○所交付上開支票後，旋即經由楊家驊在第一商業商行五福分行00000000
000 帳號提示付款，計詐得35萬元。嗣因丙○○表示：其對金漢行有限公司之權利應有1000萬元等語，乙○○認有機可乘，復承上開意圖為自己不法所有之犯意，於92 年1月間某日，向丙○○徉稱：要擴充上開假扣押債權請求金額由100萬增至1000萬元，須再向法院繳交假扣押擔保金60萬元，連同相關費用共611,550 元云云，因丙○○表示先前曾陸續給過乙○○錢，乙○○遂改稱再付56萬元即可云云，丙○○亦不疑有他，因而再交付面額56萬元、發票日為92年1 月24日、發票人為丙○○、付款人香港商香港上海匯豐銀行高雄分行之支票1 紙予乙○○，乙○○亦將上開支票提示兌現而詐得56萬元。嗣因法院之假扣押程序久無下文，丙○○發覺有異，自行前往臺灣高雄地方法院查詢，始知受騙。
二、案經告訴人丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本件告訴人丙○○於檢察官偵查中之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告於原審法院已明示同意得為證據 （見原審卷第
208 頁背面）；於本院審理時亦僅爭執證明力（見本院上易卷第43頁），本院審酌上開證據取得均屬合法，認為適當，依上開規定認為有證據能力。
二、卷附91.7. 23日台灣銀行大昌分行匯出匯款回條聯影本（見他字卷第6 頁）、板信商業銀行電腦總傳票影本（見他字卷第16頁），均係從事銀行業務之人於業務上所須製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第
2 款之規定，自有證據能力。
三、卷附印有「律師楊文鑫」之名片（見他字卷第15頁）、板信商業銀行票號WM0000000 金額20萬元之支票存根影本（見他字卷第5 頁）、被告所書立之切結書影本（見他字卷第7頁）、均係以文書之存在作為證據，並非傳聞證據，且非違法取得，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於在已故律師黃景川法律事務所擔任助理及收受告訴人丙○○所交付支票及匯款，支票部分並經提示兌現之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人丙○○並沒有委託伊辦理假扣押，所以實際上伊也沒有辦理假扣押，上開35萬元及56萬元均是伊向丙○○借得之款項，並非假扣押擔保金云云。
二、經查：㈠告訴人丙○○曾交付以自己為發票人面額20萬元、發票日期
為91年7 月22日、付款人板信商業銀行陽明分行、支票號碼為WM0000000 之支票1 紙予被告，該支票事後於91年7 月24日經被告之子楊家驊在第一商業銀行東高雄分行第00000000
00 0號帳戶提示兌現；於91年7 月23日以匯款方式匯入15萬元於被告在高雄市第三信用合作社灣仔分社（下稱高市三信灣仔分社）第00000000000000號帳戶；嗣又交付以自己為發票人之面額56萬元、發票日為92年1 月24日、付款人為香港商香港上海匯豐銀行高雄分行之支票1 紙予被告後提示付款之事實，除據被告自承在卷外（見本院上易卷第42頁），並經告訴人丙○○證述在卷（見原審卷第204 頁背面），並有
91 年7年22日板信商業銀行支票存根影本1 紙、台灣銀行大昌分行匯出匯款回條聯影本1 紙、91年7 月23日板信商業銀行電腦總傳票影本1 紙、香港商上海匯豐銀行高雄分行面額
56 萬 元支票影本1 紙、香港商香港上海匯豐銀行股份有限司97 年4月1 日（97）港匯銀（總）字第1981號函暨支票正反面影本、第一商業商行五福分行97年4 月18日一五福字第89號函暨楊家驊開戶資料及91年度交易明細表附卷可資佐證（見他字卷第5-6、16-17 頁，原審卷第165-170 頁）。
㈡告訴人丙○○於原審審理中證稱：「我有去過元大事務所找
律師幫我辦理離婚的案子，我去元大有遇到被告，被告自稱他是楊律師，並且從他的口袋的皮夾中有拿壹張名片給我。我從一踏進該事務所，只有見過被告一個人而已，沒有見過其他人，我在該家律師事務所，除了被告以外，沒有看過第二個律師，也沒有找過其他律師。我有請被告幫我辦理一件民事案件假扣押的案件，是在91年7 月中旬左右，是為了我老公婚外情的非婚生子女的確認關係，我有去找被告，再來，因為我老公叫我不要找他外遇的對象，我很生氣，我就說我要拿回我在公司的股份的錢，我有問被告，他說不要離婚，既然你有股份在公司，你就可以對公司聲請假扣押清償債務，他本來是跟我講說100 萬元要35萬元的假扣押保證金，我就跟被告說我有1000萬元的股份，結果被告說假如要聲請到1000萬元的話，則要300 萬元的保證金，我跟他說我沒有能力提供那麼多擔保金，被告就說我來替你想辦法，他可以跟法院溝通，只要100 萬元就可以了；…被告其實已經先把35萬元先拿走了，隔了半年在92年1 月24日的時候才又給了被告56萬元。因為在91年7 月20幾號以後，我給了被告35萬元後，之後，我又陸陸續續跟被告講，我對公司有1 仟萬元的股份，被告才跟我講說既然有1000萬元的權利，為何不求償1000萬元，我才問被告說1000萬元要多少保證金，被告才跟我講說要300 萬元。我才跟被告說300 萬元我湊不出來，我只能湊100 萬元，被告才跟我說，他可以跟法官溝通，只要100 萬元就好了，不需要到3 分之1 的金額；…我說92年1 月24日被告又跟我拿了56萬元，是指同一個案件」、「（被告替你辦假扣押辦了半年都沒有下來，為何還要繼續給被告擔保金？）因為我每次都有問被告，為何沒有收到法院清償債務的通知單，被告就跟我說，法院又不是他家開的，他又不是法官，法官每年7 月、12月要調動，被告說他不知道案子什麼時候下來，我也不懂我就相信被告」、「（妳委託被告聲請假扣押，被告有無通知妳拿印章來蓋在聲請狀上面？）沒有，但是每次我問被告的時候，被告就說叫我相信他，說他不會污掉我的錢」、「（妳何時知道被告未替妳辦理假扣押？）因為我曾經收到92年重訴267 號裁定，我有拿去問被告，為何裁定上說只有繳部分裁判費，並且說要在幾日內上訴，被告說他有繳，並且說沒問題他會上訴，之後，我又一直催被告，被告還是說，我姓楊的不是那種人，一直跟我作保證，大概直到切結書後，農曆年前95年初，被告的一個朋友偷偷的暗示我說，妳怎麼那麼傻，為何不拿身分證到法院去查，我去法院查才知道，什麼案件都沒有，我才知道被騙」、「我付完35萬元後，我還要問被告說還要付多少才湊足100 萬元，被告叫我付 611,550 元，、、上面的『600,000.- （付假扣押蔡）』是我寫的，因為被告要我辦理假扣押再付60萬元，我跟被告說我之前已經陸陸續續給你了，被告才叫我再付56萬元就好」等語（見原審卷第204-208頁）；於檢察官偵查中以告訴人之身分證稱：「名片是被告從皮夾拿出來，黃景川律師我都沒有見過，整個訴訟都都是被告與其接洽」等語（見他字卷第156 頁），告訴人丙○○上開證述並有元大法律事務所律師黃景川、楊文鑫之名片在卷可憑（見他字卷第15頁）。參以被告於原審法院亦自承：
「他字卷第164 頁之便條紙上『聲請假扣押、611,550 、支付命令、異議』等文字係其所寫」、「就因為她不懂，我跟她解釋的，所以才寫這個字條給妳看」、「當時是因為她有跟我講說被倒債的錢，我當時有跟她講說假扣押要3 分之1的金額」等語（見原審卷第183 頁），告訴人丙○○上開所證顯非子虛。
㈢被告於檢察官偵查中供稱：「（丙○○告你說非律師竟於高
雄市○○區○○○路○○○ 號開設律師事務所，她於91年7 月間因配偶外遇的問題，找到你處理，你認為她涉世未深要放長線釣大魚，一開始並沒有接受她的委託辦理，取得她的信任，後來隔了幾天，她又去你那裡問你有關股東股權爭議、債權債務還有通姦的法律問題，你跟她佯稱，這些妳跟妳你先生債權債務問題、股東爭議及配偶通姦問題包在你身上，保證可以將公司股東出資之款項要回來，他在完全信任你的情況下，以91年7 月某日以幫她辦理通姦及股東出資爭議表出資的案件要給付律師費為由，向她詐騙8 萬元，又在91年
7 月22號、23號以辦理清償債務案件需給付假扣押擔保金為由，向她詐騙35萬元，在92年1 月24號以擴充請求清償債務由100 萬元增加到1000萬元，需繳納假扣押擔保金向他詐騙56萬元，認為你有詐欺還有業務侵佔罪嫌，你有什麼意見？）、、因為當初她（指告訴人）來找我的時候，我是黃景川律師的助理，那麼黃景川我在82年的時候就跟他一起一直到現在，結果他在…，本來我是他的助理，那他的律師公會可以查，他本來就是登記在那邊，因為他年紀他有時候來有時候沒有來，就這個案子所收的錢，他講什麼我就收給他，那結果好像在93年3 月份突然心臟停了。結果我也不曉得到底是辦到什麼程度，因為他辦的時間我不能過問嘛，那沒有辦法過問的情形下現在他死掉了，不只是這一個案子喔，現在還連離婚都有，結果連找到我頭上，現在我是說這個總是要解決，我跟丙○○講說這個錢要付，一定要賠，因為有沒有辦不管，反正這個錢就是要賠」、「（你的意思是說就案子有關的部份你是幫謝景川收的？）黃景川，他那個... 」、「（黃景川收的，那你不知道是什麼情形？）所以現在我要找那些卷宗，因為他多少我知道我今天如果怎樣我就很有錢了，怎麼會變成這樣呢？」等語（見原審卷第201 頁背面勘驗筆錄），就告訴人丙○○所指之系爭款項，亦辯稱幫黃景川收的，並未辯稱係借款，是被告事後辯稱：是借款云云，是否可信，即非無疑。如前所述，被告於原審法院亦自承：「他字卷第164 頁之便條紙上『聲請假扣押、611550、支付命令、異議』這幾個字是我寫的，至於600,000 付假扣押蔡、11550-4/7 付《（呂帳號》、11/2楊-100,000- 《現》」不是我所寫的，就因為她聽不懂，我跟她解釋的，所以才寫這個字條給她看，但她沒有請我幫她辦理支付命令，也沒有要我幫她辦理假扣押，寫聲請書，她要走的時候，說要看一看，我不知道她為何不辦理，她當時也沒有跟我說是誰欠她的錢，我之所以會在字條上面寫611,550 ，當時是因為她有跟我講說被倒債的錢，我當時有跟她講說假扣押要3 分之1的金額，我印象中這611,550 應該是她講說被倒債的金額，不是假扣押擔保金需要的金額」等語（見原審卷第183 頁），而上開「600,000 付假扣押蔡、11550-4/7 付（查呂帳號）、11/2楊-100,000- （現）」等文字係告訴人所撰寫，亦經告訴人於原審自承在卷（見原審卷第183 頁背面）。是被告同時另行書立「611,550 」之數字，應與上開其所建議分析之債務求償方式之花費有關，惟向法院聲請發支付命令之裁判費於92年2 月7 日民事訴訟法修法之前，每份僅收45元（另須繳交掛號郵資34元5 份），修法之後聲請發支付命令之裁判費每份為1000元（不另收郵資），是上開「611,550 」顯與聲請發支付命令無關，而應為被告向告訴人說明「聲請假扣押」所需之花費無疑。是被告辯稱：其所以會在字條上面寫611,550 ，當時是因為她有跟我講說被倒債的錢，我當時有跟她講說假扣押要3 分之1 的金額，我印象中這611,550 應該是她講說被倒債的金額，不是假扣押擔保金需要的金額云云（見原審卷第183 頁），應非事實。再者，告訴人既在被告為其解說債務求償方式及所需花費的便條紙上書立「600,000 付假扣押蔡、11550-4/7 付（查呂帳號）、11/2楊- 100,000 - （現）」等日期及數字，衡情當係作為記錄以防日久遺忘之用，告訴人若未曾給付上開「600,
000 」元之假扣押擔保金與被告，當不致於在上開紙條上書立「600,000-（付假扣押蔡）」之記錄，從而，被告確有向告訴人建議辦理假扣押保全程序，並向告訴人表示假扣押之擔保金及相關費用為「611,550 」元無疑。從而告訴人所稱：「因為被告建議要擴充假扣押債權請求金額由100 萬增至1000萬元，因而須再向法院繳交假扣押擔保金60萬元，我跟被告說我之前已經陸陸續續給你了，被告才叫我再付56萬元就好」等語（見原審卷第207 頁背面），應屬可信。再參以被告於94年9 月27日所親筆書立之切結書上載明：「茲切結書人乙○○受委任辦理清償借款事件，必須於10月20日之前奉收地院通知，否則如數退回」等語（見他字卷第7 頁），足徵被告確有受告訴人之委任為其辦理民事事件，且非但已收受相關款項，且已相當時日而無下文，否則當無書此「切結書」承諾必須於同年10月20日給予交待之必要承上，被告辯稱：告訴人沒有請我幫她辦理支付命令，也沒有要我幫她辦理假扣押等語（見原審卷第183 頁），純屬子虛，不足採信。
㈣被告於原審固提出面額56萬元之本票票根影本1 紙及日期均
為94年7 月25日，金額分別為5 萬元、15萬元、10萬元、10萬元，合計為40萬元之匯款單4 張（見原審卷第46-48 頁）用以證明上開35萬元及56萬元係被告向告訴人所借款項云云。惟被告於偵訊中供承：伊因買房子曾向告訴人借60萬元，94年間因遭友人倒債1 千6 百多萬元致伊遭黑道押人因而另向告訴人借款120 萬元，因此伊總共向告訴人借了180 萬元，而伊總共還了40萬元等語（他字卷第12頁），核與告訴人於本院審理中所證稱：被告的確有跟我借180 萬元，已經還了40萬元給我等語相符（見原審卷第206 頁），足證上開匯款單4 張金額合計40萬元，係被告用以償還其另向告訴人所借180 萬元之借款，與本案上述假扣押之擔保金35萬元及56萬元，根本無關。又上開面額56萬元之本票票根影本1 紙，日期雖載92年1 月24日，然未經告訴人之簽收，本院已難作對被告有利之認定，況經原審提示上開本票存根後告訴人復證稱：「票根上面寫92年1 月24日，我根本沒有收到這張本票，這張是開給誰的，我根本沒有收到這張本票。我收過被告的1 張本票，金額是140 萬元，是在我逼被告寫他字卷第
7 頁切結書之後，在95年被告才給我該張本票的」等語（見原審卷第206 頁）。從而被告所辯：35萬元及56萬元部分係借款云云，委無可採。
㈤被告於原審審理時供稱：「（告訴人實際交付本案56萬元支
票及20萬元支票，除了被告、告訴人外，有無其他人在場？）沒有」等語（見原審卷第184 頁背面），則證人甲○○於本院審理時證稱：其有目睹被告向告訴人借款35萬元及56萬元云云（見本院上易卷第100-102） ，即難採為被告有利之認定。再者，證人甲○○於本院審理時另證稱：「告訴人丙○○向我說她去請教律師，那律師向她說如果要詐欺的話，可能告不成立，要另外用假扣押的名義來告他」等語（見本院上易卷第101 頁）。惟為告訴人丙○○所否認（見本院上易字第106 頁），參以如前所述，依扣案便條紙內所載及告訴人丙○○所證，足徵被告係以假扣押之名向告訴人丙○○詐騙金錢，是證人甲○○於本院上開所證顯非事實，委無可採。從而被告於本院另聲請傳喚黃逸耘欲證明同一事實即無必要。
㈥綜上所述，被告所辯，均無可採，事證明確，被告上開犯行已堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
本件被告行為後，刑法第33條、第56條、第47條業經於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。且95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。是本件自應就被告等行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適用之法律：㈠修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。
」，而修正前刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，關於法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。㈡刑法修正前，如數行為間具連續犯之關係者，依修正前刑法第56條之規定雖得加重其刑，惟僅能論以一罪，惟修正後刑法已廢止上開規定。是被告先後所為數行為間除有接續犯或集合犯之關係外，即應一罪一罰而論以數罪，比較結果自應以舊法對行為人較為有利。㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 。第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」故修正後之刑法亦已限縮累犯之成立範圍，惟如後所述，本件被告係故意犯詐欺取財，是無論依修正前或修正後法律之規定，均應論以累犯，亦即並無有利或不利之情事，自無庸為新舊法比較（最高法院97年第1 次刑事庭會議決議參照）。經綜合比較結果，因適用連續犯對被告較為有利，揆諸上揭說明，自應適用修正前之規定對被告論罪科刑。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後2 次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相近，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。公訴人認係數罪，應予分論併罰，尚有未洽。被告前因犯詐欺罪案件經本院以84年度上易字第1416號判處有期徒刑2 年6 月確定，於87年7 月18日因縮短刑期假釋出監，於88年11月10日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內復故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。
五、原審認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第47條、修正前刑法第56條之規定，審酌被告擔任律師助理工作，原應克盡職守，保障告訴人之權益，乃竟利用告訴人對其之信賴，施以詐術，騙取金錢，損及告訴人之權益及司法威信，惡性非輕，且犯後猶飾詞矯辯，毫無悔意，態度不佳，被告所騙取之金額非小，檢察官求刑2 年9 月過重等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月；復敘明被告雖係自稱楊律師而為詐欺犯行，惟此為其詐騙之手段，並非本身未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件，故無律師法第48條適用。
經核原判決認事用法並無違誤，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行指摘原判決不當，檢察官循告訴人請求聲明上訴，指摘原判決量刑輕縱，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。