臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第861號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 范仲良律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第632 號中華民國97年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26416 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○欲在大陸地區成立「煙台元富新型建築材料有限公司」（下稱煙台元富公司），惟資金有限，且明知其自始即無意將煙台元富公司股權轉讓與他人，為取得資金，竟意圖為自己不法之所有，於民國94年6 月間某日，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號甲○○之住處，向甲○○佯稱：大陸地區市場廣大，獲利可觀云云，並於同年8 月間邀集甲○○、乙○○各出資新臺幣（下同）500 萬元入股投資，致甲○○及乙○○紛紛陷於錯誤，決意投資煙台元富公司。適丙○○於94年4 月12日以煙台元富公司之名義與宗翊企業股份有限公司（下稱宗翊公司）簽訂向宗翊公司購買總價為900 萬元之3M3 拌合機設備1 套之買賣合約書，甲○○即利用其擔任宗翊公司董事職務之機會，說服宗翊公司董事長即案外人黃菊華、監察人即案外人黃慧華後，以債權出資之方式，將宗翊企業公司對煙台元富公司前開900 萬元債權中之500 萬債權作為甲○○入股煙台元富公司之投資款，丙○○並於94年8 月31日與甲○○、乙○○簽立「合夥投資金額契約」，約定甲○○、乙○○各出資500 萬元，購買煙台元富公司各10% 之股權。嗣宗翊公司旋於94年9 月26 日辦理出口報關手續，將煙台元富公司前開所訂購之機械運往大陸地區山東省煙台市元富公司之工廠，並於94年11月24日派遣技術人員前往該址進行機械組裝，惟於94年12月18日時，因天候等因素，該3M3 拌合機無法全數安裝，迨於95年
7 月11日時，除地磅部分外，宗翊公司始將該3M3 拌合機組裝完成而履行上述買賣合約。詎丙○○竟以宗翊公司未於該買賣合約所訂之安裝期限內完成組裝，致其損失承接眾多銷貨訂單機會為藉口，拒絕將煙台元富公司之股權轉讓予甲○○及乙○○，亦拒不退還渠等對煙台元富公司投資之款項，案經甲○○提出告訴，因認丙○○涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌及同條第2 項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺取財罪嫌、詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指述，證人乙○○、黃菊華之證述，以及合約書、合夥投資金額契約書、出口報關單據影本、煙台元富公司開立之發票存根聯影本、現場照片等為其主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認有何詐欺取財、詐欺得利之犯行，辯稱：因告訴人及乙○○從未要求移轉股權，只有要求退股，故其方與乙○○達成退還入股金之協定；至告訴人甲○○部分，因告訴人未依約組裝地磅，致其無法生產出貨而遭致重大損失，依據契約約定，告訴人尚須賠償違約金及罰款，經計算其金額即相當於告訴人之投資額，故其不可能退還入股金予告訴人，也不可能移轉股權予告訴人，其並無詐騙乙○○、甲○○之犯行等語。
四、經查：㈠被告於上開時、地與甲○○、乙○○簽訂「合夥投資金額契
約」，約定由甲○○、乙○○各出資500 萬元，購買煙台元富公司各10% 之股權，其中甲○○部分以債權抵作入股金之方式，即將宗翊公司售予煙台元富公司之3M3 拌合機設備之
900 萬元價款中之500 萬元作為甲○○入股煙台元富公司投資款之事實，業據被告供承在卷，核與告訴人甲○○、證人乙○○、黃菊華之指述、證述相符，並有合約書、合夥投資金額契約等附卷可稽，是此部分之事實，堪以認定，合先敘明。
㈡又被告於94年4 月12日以煙台元富公司之名義向宗翊公司購
買總價為900 萬元之3M3 拌合機設備1 套（包含地磅組裝），該設備並於94年9 月26日在高雄碼頭交貨，於同年10月間運至大陸煙台並開始組裝，適逢當地下雪故未組裝完成；嗣於95年2 月後，甲○○等人又前往大陸繼續組裝上開設備，惟因廠房地基尚未整平，致無法組裝地磅，甲○○即與技術人員先行回台，迨至同年12月間方由乙○○將地磅組裝完成等情，業據證人甲○○於原審審理時證稱：當時整套機器都組裝完成，只有地磅部分因為下雪無法整地，導致無地基可供組裝地磅，後來是乙○○將地磅組裝完成的等語明確（見原審卷第35頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理時證稱：95年2 月雪止後，被告就催促甲○○前往大陸組裝機器，但因廠房地基尚未整平，且雙方就組裝方面發生爭執，故宗翊公司的人於未安裝好地磅之情形下就先回台灣，直至95年12月方由其將廠房之地整平並將地磅組裝好讓機器可以運轉出貨，但該次告訴人公司的技術人員並未在場等語相符（見偵他卷第31頁、原審卷第46～49頁），並於本院審理中證稱如同（見本院卷第52頁），並有合約書、出口報關單據影本、煙台元富公司開立之發票存根聯影本、現場照片等在卷可查。是本件告訴人既未完成其給付義務，則被告因機器設備尚未依約安裝好地磅，因而就給付尾款部分行使同時履行抗辯，即拒絕以尾款抵作股款而移轉股權予告訴人，自非無據。
㈢至於告訴人甲○○雖指稱：其於96年7 月11日即已將機器組
裝完成，並試車出料，係被告未將地基整平，導致其無法安裝地磅，故其給付義務已完成，被告即應依約轉讓股權云云。惟查，告訴人及其所屬之宗翊公司確未完成地磅組裝，亦未有何驗收試車記錄乙節，業經告訴人所不否認（見原審卷第38頁），核與證人乙○○於原審及本院審理中證稱：機器部分已經安裝，但地磅還沒安裝好，最後一次查驗時，告訴人及其技術、電腦人員均未到場等語（見原審卷第47頁及本院卷第51頁反面），及證人即宗翊公司負責人黃菊華證稱：
宗翊公司有完成安裝，但無驗收試車之記錄，也未經被告簽字驗收等語（見原審卷第53、54頁）相符。且證人乙○○於原審及本院審理時復證稱：公司何時出貨其不清楚，但其於95年12月幫被告把工廠的地整平，並將所有的機器測試到可以出貨等語明確（見原審卷第46頁及本院卷第51頁反面），顯見煙台元富公司於自行安裝地磅前，並無法出貨營運等情，應可確認。再觀之雙方機器設備買賣合約書，其第4 條記載：『安裝完成時給付200 萬元，試車出料時給付200 萬元』；第6 條記載：『宗翊公司之安裝期限為煙台元富公司之土木基礎完成後50天』。第8 條記載：『保固期限自驗收起
1 年』，有合約書附卷可佐（見偵他卷第6 頁）。是安裝地磅既為雙方買賣標的之一，告訴人及其所屬宗翊公司自須將地磅安裝完成、並將機器試車出料及讓被告驗收後，始得謂其已完成給付之義務。本件告訴人既自承未安裝地磅及未讓被告驗收，即難謂其已完成契約給付之義務。縱認未安裝地磅係因被告所屬煙台元富公司未完成土木基礎工程所致，惟上開契約既未約定宗翊公司提供安裝之期限，且遍觀全卷，亦無告訴人及宗翊公司催告煙台元富公司須於一定期限內完成土木基礎之任何證據，故告訴人及其所屬宗翊公司仍負有將地磅安裝完成之義務。從而，被告辯稱：因宗翊公司未依約組裝地磅，致其無法生產出貨而遭致重大損失，依據契約約定，宗翊公司尚須賠償違約金以及罰款，其金額即相當於告訴人之投資額，故其不可能移轉股權或退還入股金予告訴人等語，應可信為真實。準此，縱認被告案發至今仍未移轉股權予告訴人，尚與詐欺罪之構成要件不符。
㈣另公訴人又指稱：本件機器未組裝係煙台元富公司與宗翊公
司間之契約糾紛，與告訴人投資入股煙台元富公司一事無涉，被告頻頻以宗翊公司未完成機器安裝等理由來搪塞，而不願實際移轉股權予告訴人，顯見被告自始即有詐欺之不法所有意圖云云。惟按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」民法第299 條第1 項定有明文。本件宗翊公司以其售予煙台元富公司之3M3 拌合機設備之900 萬元價款債權中之500 萬元讓予告訴人甲○○，以作為告訴人入股煙台元富公司之投資款等情，已如前述，是告訴人甲○○縱受讓宗翊公司之貨款債權，但依上開法條說明，被告仍得以所得對抗讓與人宗翊公司之事由，對抗受讓人即告訴人甲○○。從而，本件被告以宗翊公司未安裝完成地磅之事由對抗告訴人，而不願移轉股權予告訴人等情，於法即非無據，是公訴人上開所指，亦有誤會。
㈤又被告與乙○○簽訂「合夥投資金額契約」，並約定於煙台
工廠蓋完後即轉讓股份予乙○○，嗣於工廠尚未興建完成之際，乙○○即以理念不合等原因，向被告要求退股，雙方並協議於97年底退還500 萬入股金予乙○○之事實，業據證人乙○○於本院審理時證稱：當時草擬協議書時，有提到其前往大陸，工廠蓋完後，就將股份移轉，後來工廠快蓋完時，因其發現與被告間就事情的看法、公司掌控等理念不合，就跟被告要求退夥，被告遂答應於97年底將入股金退還，這中間其從未向被告要求轉讓股份等語明確（見原審卷第45、46頁），核與被告所辯：因乙○○要求退股，所以才未移轉股權予乙○○，但雙方已約定好要將500 萬入股金退還予乙○○等語相符。是被告與證人乙○○間既約定好於工廠興建完成之際方移轉股權，且其間證人乙○○亦未曾向被告要求移轉股權，被告自無提前移轉股權予乙○○之義務。再參以被告於證人乙○○要求退股後即與乙○○協議返還入股金等情，已如上述，倘被告自始即有詐騙證人乙○○入股金之意圖，被告實無須於事後再與證人乙○○協調有關於退還入股金一事，益徵被告確無任何施用詐術而詐騙證人乙○○至明，自不能僅以被告未移轉股權予證人乙○○此一事實即遽認被告有何詐欺之犯行。
㈥綜上，本件既肇因於買賣雙方就地磅安裝遲延之責任歸屬所
產生之給付價款及移轉股權之紛爭，尚與刑事詐欺得利之罪責有間，應屬雙方就契約履行義務認知不一所衍生之民事糾葛。故自難僅憑被告嗣後未移轉股權予告訴人等情，即遽認被告主觀上有何詐欺告訴人之不法犯意。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 林佳蓉