臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第995號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳淑靜律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第676 號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國86年1 月29日以即案外人蔡阿火名義，向乙○○以新臺幣（下同）340 萬元之價格，購買高雄市○○區○○○路○○○○巷○ 號房地（坐落同市區○○段○ ○段第1260、1260-3地號，下稱『九如四路房地』），並約定由甲○○負擔土地增值稅，並辦理上開房地所有權移轉登記完畢。事後甲○○發現上開部分土地為道路用地，價值減損，甲○○乃找乙○○協商，乙○○不願減讓價款，二人遂謀議以乙○○名義重購自用住宅用地後，由甲○○負責向稅捐稽徵機關申請辦理退稅（下稱「重購退稅」）之方式，以彌補甲○○代繳土地增值稅之損失，且因乙○○售屋後無處可住，甲○○承諾願將其胞兄吳慶忠所有位於高雄市○○區○○街349 之
3 號4 樓房地（坐落同市區○○段○ ○段第12地號，下稱『西藏街房地』）以165 萬元之價格販賣與乙○○，雙方簽訂協議書、土地房屋買賣契約書後，乙○○乃將其所有印鑑章、身分證件等資料交付甲○○，惟上開『西藏街房地』因銀行貸款問題無法辦理所有權移轉登記。嗣其二人竟共同意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實並持以行使詐欺取財之犯意，由甲○○以乙○○所交付之印鑑章、身分證件交付不知情之代書丙○○，委由其代辦高雄市○○區○○路○ 號房地（同市區○○段○ ○段第626 地號，下稱『日昌路房地』）所有權移轉登記及申辦重購退稅，丙○○乃制作乙○○名義之『日昌路房地』土地建物買賣所有權移轉契約書（公契）、土地登記申請書等書類，送件申辦，使地政機關人員將該實際並無買賣之虛偽事項，登記於職務上所掌登記簿之公文書，而於86年7 月25日完成所有權移轉登記於乙○○名義，足以生損害於土地登記機關辦理移轉登記之正確性。嗣甲○○再將其與乙○○事先準備之「土地所有權人無租賃情形申明書（下稱「無租賃申明書」）、「協議書（86年
9 月19日）」、「切結書（86年10月23日）」交付曹哲鴻，由曹哲鴻制作「高雄市土地增值稅自用住宅用地重購退稅申請書（86年9 月4 日）」（下稱「重購退稅申請書」等文件）」以及該虛偽登載之『日昌路房地』土地登記謄本，並於86年9 月4 日持向高雄市稅捐稽徵處鼓山分處（下稱鼓山稅捐分處）辦理重購退稅，使不知情之公務員陷於錯誤，以為乙○○係真實重購自用住宅用地申請退稅，陷於錯誤而核准退還『九如四路土地』之土地增值退稅款共180 萬8171元，甲○○乃偕同乙○○在高雄銀行鹽埕簡易型分行申設乙○○帳戶第000000000000號帳號（下稱高雄銀行帳戶），並將寄來該退稅款之公庫支票存入乙○○高雄分行帳戶內，甲○○隨即與乙○○出面提領該款項，以此方式詐得180 萬8171元得逞，並依約定交付5 萬元報酬予乙○○。嗣因甲○○未繳交『日昌路房地』貸款，導致該房地於89年間遭法院查封拍賣，鼓山稅捐分處依土地稅法第37條之相關規定，對乙○○追繳上開退稅款。嗣93年9 月間乙○○收受法務部高雄行政執行處之執行命令，令乙○○報告財產狀況以強制執行，乙○○知悉後對於甲○○提出刑事告發，始查獲上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」刑事訴訟法第228 條第1 項定有明文。
其為非告訴乃論之罪者，告訴僅為檢察官開始偵查之原因，既不以告訴為訴追條件，依前揭規定，此類案件縱非經被害人合法告訴，檢察官依告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，仍應即開始偵查，並就偵查結果，依同法第251 條之規定提起公訴。本件告訴人乙○○雖於93年11月10日對於被告提起詐欺、背信及偽造文書之告訴，經原檢察署檢察官以95年度偵緝字第728 號為不起訴處分後，聲請再議，雖經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以95年度上聲議字第1158號命令發回續行偵查；原檢察署檢察官再以95年度偵續字第31
3 號為不起訴處分，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以96年度上聲議字第838 號命令發回續行偵查，而經原檢察署檢察官提起本件公訴，有上開各偵卷及處分書在卷足參。自乙○○告訴意旨形式上觀察，雖可認係上開詐欺、背信及偽造文書之被害人，且該部分被告已經不起訴處分確定。惟就本件被告詐欺退稅款犯行部分（詳下述），乙○○並非基於犯罪之直接被害人而提出告訴，但其向檢察官申告被告犯罪，仍難謂非具告發性質或依其他情事知有犯罪嫌疑者，則檢察官因而開始偵查並提起本件公訴，揆諸上開規定及說明，於法自無不合，法院應予受理審判，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠就卷附證人乙○○、楊素珍先後於96年8 月2 日、同年10月
29日在檢察官偵訊時具結證述，被告雖否認其證據能力，惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，其等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定，自得為證據。㈡其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證
據），被告、公訴人於本院言詞辯論終結前，對其證據能力並未提出異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承：伊以蔡阿火名義向乙○○買受「九如四路房地」，伊委請代書丙○○將『日昌路房地』代辦買賣移轉登記為乙○○名下，並申辦重購，退稅款公庫支票存入乙○○高雄銀行帳戶內，由伊與乙○○一起領出等事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊有依約給付乙○○『九如四路房地』價款，且代繳增值稅及世華銀行利息，伊與乙○○商議該退稅款180 萬8171元是要補償伊的，關於領取退稅款，伊並沒有詐欺之犯意云云。
二、經查：㈠被告於86年1 月29日以蔡阿火名義向乙○○購買『九如四路
房地』，辦畢所有權移轉登記，得知乙○○得在下次購買作為自用住宅用地之際，辦理「重購退稅」（即自用住宅用地出售後，2 年內重購市內土地不超過3 公畝，且作自用住宅用地者，可申請「重購退稅」，退還稅款＝新購土地公告現值－出售土地公告現值－繳納土地增值稅）。嗣被告發現其買得上開「九如四路土地」有部分為道路用地，乃與乙○○協議，由被告出面委由代書丙○○，將原登記名義人丁○○所有『日昌路房地』，未簽訂不動產買賣契約書（私契），即以買賣為原因（發生日期：86年7 月18日），於86年7 月25日辦理所有權移轉登記至乙○○名下，再持上開「重購退稅」申請書等文件及『日昌路土地』登記謄本，併製作申請書，於同年9 月4 日向鼓山稅捐分處申辦「重購退稅」，經該分處核准「重購退稅」，退還土地增值稅款180 萬8171元後，以公庫支票退給乙○○；並由甲○○偕同乙○○申設高雄銀行帳戶，將上開退稅支票存入乙○○高雄銀行帳戶託收，而於86年11月25日將該退稅款全部提領一空，由被告全部取走，且交付其中5 萬元予乙○○等情，業經證人乙○○、證人丙○○於檢察官偵訊及原審審理中先後證述明確，並有上開『九如四路房地』不動產買賣契約書（私契）、土地登記申請書、土地建物買賣所有權移轉契約書（公契）、乙○○名義之印鑑證明、戶籍謄本、『九如四路房地』二筆土地所有權狀、土地增值稅繳款書（各119 萬188 元、61萬7983元）；『日昌路房地』之土地登記申請書、房屋買賣契約公證書、土地建物買賣所有權移轉契約書（公契）、丁○○名義之戶籍謄本、土地所有權狀、土地增值稅繳款書、乙○○名義之契稅繳款書、土地及建物登記謄本；「重購退稅申請書」、「無租賃申明書」、切結書、鼓山稅捐分處86年10月24日核准退稅函、乙○○高雄銀行存款對帳單各1 份、高雄市退稅專戶存款支票2 紙（面額各119 萬188 元及61萬7983元，合計180 萬8171元）在卷足參，此部分之事實，堪認信實。
㈡又被告與乙○○虛偽登記買賣『日昌路房地』，並以「重購
退稅」之方式詐取退稅款，其二人就『日昌路房地』並無買賣之真意，乙○○也未曾居住該處，且乙○○出售『九如四路房地』後，出於被告之安排，雖短期遷居『西藏街房地』，但從未住居、看過『日昌路房地』等情，業經證人乙○○、楊素珍、丙○○於檢察官偵訊時證述明確，並經證人丙○○於原審審理中證稱：『日昌路房地』證件都是被告拿來，委任伊代辦過戶、退稅，都是被告向伊說的，退稅款是直接退到乙○○帳戶，以前沒看過乙○○，伊直到偵查時才看到他；『日昌路房地』移轉公契是伊辦的，伊看被告拿來證件齊全就辦理，沒有與乙○○確認，「重購退稅」申請書是伊制作書寫，上面乙○○印文與過戶登記之印章相同；但「無租賃申明書」、切結書部是被告拿來的等語明確（見原審卷㈡第41至43、95頁）。且參諸被告於原審審理中亦坦承：伊買賣『九如四路房地』，當初不知道有31坪道路用地，後來別人跟伊說可辦「重購退稅」，因乙○○就是要拿到340 萬元價款，所以伊想就是以這種方式（重購退稅），加上以後道路徵收補償金，大概可拿回600 多萬元；『日昌路房地』沒有要賣，只是單純要退稅，『西藏街房地』公告現值核算比『九如四路房地』公告現值還低；退稅款是伊與乙○○去領，這是伊二人協議好的，二筆轉帳資料（119 萬188 元、61萬7983元）都是伊寫的；乙○○事先有同意辦理重購退稅，他房子可賣掉，且可以拿到錢，並沒有壞處；當初伊有跟乙○○協議辦理「重購退稅」，伊有付給他5 萬元，乙○○有簽協議書及收據；高雄銀行帳戶是乙○○本人申設，開戶印章是他同意伊去刻的，退稅款由伊與乙○○去領出後，都轉帳給伊，伊拿5 萬元給乙○○；伊辦理『日昌路房地』買賣移轉登記，是要當作一個工具，伊先幫乙○○繳納增值稅，才會用「重購退稅」方式彌補伊，這只是伊的手段，沒有實際買賣，所以沒有簽正式私契等語明確（見原審卷㈡第51至54、99至101 頁）。而觀諸被告與乙○○所簽章之協議書載明：『日昌路房地』有條件過戶給乙○○名下，5 年後乙○○無條件歸還，乙○○願意配合退稅，事成後賣方（吳大柱）願意給付佣金5 萬元予乙○○等語；及收據載明：茲收到5 萬元作為過戶『日昌路房地』之過戶費用，往後既不追究退稅事宜，亦即拿到5 萬元後，即放棄一切退稅事宜等語明確，並有乙○○高雄銀行開戶印鑑條、對保印鑑卡及存款對帳單各1 份在卷可參（見偵4 卷第32、33頁，原審卷㈡12、13頁），堪以佐證，是被告與乙○○係虛偽買賣『日昌路房地』登記而詐領退稅款，應為實情。
㈢再證人乙○○雖於原審審理中證稱：是被告用伊當人頭購買
『西藏街房地』，被告拿伊身分證、印鑑章偷偷去辦『日昌路房地』移轉登記，委託代書丙○○去辦重購退稅，是被告委託的，伊不知道；偵查卷內「重購退稅申請書」、「無租賃申明書」及切結書等文件（偵2 卷第49至51頁）之簽名，不是伊所簽，印章是伊的，但是被告蓋的，當初被告說要幫伊申請貧戶證明，伊沒有向高雄銀行開戶云云（見原審卷㈡第38、40頁）。惟證人乙○○於檢察官偵訊中證稱：上開『西藏街房地』買賣私契、收據（收到5 萬元作為日昌路房地過戶費用）、「無租賃申明書」及切結書上「乙○○」簽名，是伊簽的，伊只有一顆印章等語明確（見偵3 卷第23、24頁），並於原審審理時證述：伊買『西藏街房地』有將印章交給被告，「重購退稅申請書」等三文件上印章，是伊平日在使用；伊把印章交給被告，是因被告說他有在做代書，過戶事宜都給他辦；高雄銀行開戶對保印鑑卡右側「乙○○」，是被告牽伊的手簽名等語明確（見原審卷㈡第97至98頁），顯見證人乙○○確實將印鑑章將給被告，其本人並在高雄銀行完成開戶對保；且上開文件「乙○○」印文相符，乙○○於86年7 月28日戶籍亦遷入『日昌路房地』，而重購退稅款之公庫支票受款人確為乙○○名義，須經乙○○簽章背書委由銀行託收，而高雄銀行開戶印鑑卡須經行員核對本人身分證、簽名始得開戶等情明確（見偵2 卷第52頁，偵3 卷第33至35頁，原審卷㈡第12、13頁），是證人乙○○否認配合被告領取上開退稅款，當屬事後恐遭稅捐機關追索稅款之飾卸之詞，並無可採。另乙○○為民國27年次生，86年1 、2月間買賣「九如四路」、「西藏街」房地，尚未滿60歲，且其能多次簽訂買賣私契、協議書、收據、和解書等文件，容有相當知識經驗、理解能力，當時尚非老態龍鍾，是檢察官謂被告單方利用乙○○年事已高、教育程度低、不識字等可乘之機，騙得乙○○上開證件、印章，乙○○就使公務員登載不實、詐領退稅款，並不知情云云，容有誤會，核予敘明。
㈣又證人乙○○雖於原審審理中證稱：被告就『九如四路房地
』價款未付清，是被告將伊戶籍遷入丁○○『日昌路房地』，被告沒有將『西藏街房地』移轉登記給伊云云（見原審卷㈡第39頁）。惟查，被告以其兄吳慶忠名義，與乙○○就『西藏街房地』以165 萬元價格買賣，乙○○亦遷入該處住居，因被告（以吳慶忠名義）與花旗銀行間民事訴訟多年，產權遲未移轉登記為乙○○名義，嗣後被告與乙○○和解，由乙○○與吳秉澤（改名前吳慶忠）具狀向鼓山分局請求撤回刑事告訴，且同意『西藏街房地』由被告繼續與該銀行訴訟，被告提供乙○○住的地方，將來土地徵收款下來，雙方各自朋分二分之一金額等情，有『西藏街房地』買賣（私契）、86年2 月協議書、請求撤回告訴申請書副本、和解協議書各1 份在卷足參（見偵2 卷第28、29至32、60頁，偵4 卷第37頁）。且證人乙○○於檢察官偵訊中亦證稱：上開撤回告訴申請書副本上「乙○○」，是伊簽名等語（見偵3 卷第23頁）；且乙○○之女楊素珍於檢察官偵查亦證稱：『西藏街房地』買賣私契、協議書、切結書（與花旗銀行）、和解協議書之「乙○○」簽名（見偵2 卷第28、32、59、60頁），均為伊父親簽名等語明確（見偵3 卷第23、24頁）。是被告辯稱：伊出賣『西藏街房地』，給乙○○住該處2 個多月，嗣花旗銀行給予補償後，乙○○才遷走，伊沒有對他詐欺取財等語，尚非不可採信。準此，益見被告與乙○○原有虛偽買賣『日昌路房地』移轉登記，申辦「重購退稅」之謀議，嗣僅因被告、乙○○無法順利自花旗銀行取得『西藏街房地』移轉登記，雙方始衍生爭執、告訴等情明確，足堪佐證。㈤承上，雙方就『日昌路房地』買賣移轉登記，堪認確由乙○
○同意將證件、印鑑章等資料交付被告，並授權被告找代書辦理產權移轉登記、重購退稅，事後朋分退稅款等事宜，其等2 人尚無偽造私文書進而行使之犯意與犯行，就此部分，被告所辯，堪予採信。至於乙○○於原審審理時雖另證稱：伊就『九如四路房地』僅取得100 多萬元，被告價款未付清，西藏街房屋遭銀行收回等語，與被告辯稱：伊就上開房地有交付台灣銀行支票面額250 萬元及代償世華銀行21萬6450元利息等語，並提出上開支票影本及收據（受款人乙○○）等情，仍有出入。惟其二人就「九如四路」、「西藏街」房地買賣之價款是否付清、如何找補抵償、契約關係是否存續或如何解決，容為其等間民事私權糾葛，尚與本案被告與乙○○共同詐欺取得上開「重購退稅」款項，並無關聯，併此敘明。
㈥綜上所述，被告與乙○○明知並無『日昌路房地』之實際買
賣，竟虛偽移轉登記，並持該登載不實之登記謄本，向鼓山稅捐分處辦理「重購退稅」，而詐領原繳土地增值稅之退稅款，有行使公務員登載不實文書、詐欺取財之犯意與犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，其固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，如以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態，或因其消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，均包括在內（參最高法院90年台上字第7781號判決意旨）。本件被告向乙○○買入『九如四路房地』後，發現其中有部分為道路用地，認有交易上損失，二人共同謀意，明知乙○○實際並無買賣移轉登記『日昌路房地』之意思，竟由被告持乙○○所交付之身分證、印章，委由不知情代書丙○○申辦移轉登記，使地政機關公務員將該不實事項登載於所掌土地登記簿，足以生損害於地政機關對於土地豋記之正確性，進而由丙○○將該登載不實之土地登記謄本、重購退稅申請書等文件提出申辦，致稅捐機關人員誤認乙○○有實際重購『日昌路房地』，因而陷於錯誤，准予退還『九如四路土地』增值稅，被告與乙○○因而獲取不法退稅款得逞，確有以詐術使人交付其本人之物行為。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（按被告行為後，上開條文中關於罰金刑最低額部分，依95年7 月1 日修正生效後之刑法第33條第5 款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律）。又被告上開犯行，委請不知情之代書丙○○為之，應論以間接正犯。又被告與乙○○就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條，應論以共同正犯（按被告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律為據）。至於被告同時另犯刑法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪部分，因依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴時效為10年，故以被告犯上開罪之最後犯罪時間為86年9 月4 日，計算追訴時效10年，另計自94年10月13日起至95年3 月1 日因遭通緝而停止時效進行期間，至97年1 月13日應已罹於追訴時效，原應為免訴之判決，但因與上開所犯詐欺取財罪有方法目的之牽連犯關係（裁判上一罪），是就被告所犯行使公務員登載不實文書罪部分應為不另為免訴之諭知，而僅就詐欺取財罪論處。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告雖另犯行使公務員登載不實文書罪，但因已罹於追訴時效，故不得再為論罪科刑，原審竟仍予論罪，於法不當。被告上訴意旨否認犯罪；而公訴人亦據告訴人之聲請提起上訴，指摘原判決認事量刑不當云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於買得『九如四路房地』後，發現有部分土地為道路用地，竟基於貪念，為圖減省增值稅負擔，竟與乙○○謀議，假藉不實買賣『日昌路房地』之移轉登記，申辦「重購退稅」，詐領土地增值稅款，獲取高達180 萬餘元之退稅款，侵害國家稅賦，且至今尚未完全返還上開稅款；惟念其並無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，堪認素行非惡等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又因被告犯上開之罪之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條等規定，減其宣告刑二分之一即為有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣90
0 百元折算1 日（按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新台幣1 千元、2 千元、3 千元折算1日，較修正前舊法之銀元300 元即新台幣900 元折算1 日為重，修正後之法律易科罰金較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第41條易科罰金之折算標準處罰）。
五、至本件被告詐欺犯罪，乙○○有參與謀議，並提供其證件、印章等資料供被告辦理虛偽買賣『日昌路房地』移轉登記，以申請「重購退稅」，有領得退稅款、朋分5 萬元報酬等行為，就其涉案犯行未據起訴，應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項，修正前刑法第28條、第
339 條第1 項，第41條第1 項，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條第1項（詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。