臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1046號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
現另案羈押於臺灣高雄看守所被 告 乙○○上列共同指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3852號中華民國97年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第13219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍械，仍於96年4 月底某日，在高雄市○○路某玩具店內，基於持有具有殺傷力槍械之犯意，以新臺幣（下同）6,500 元之價格，向不詳真實姓名年籍之人購得具有殺傷力之仿義大利BERETTA廠M84 型可發射金屬鋼珠之非制式空氣手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）並持有之。嗣於96年5 月1 日，經警在甲○○所有ZN-8533 號自用小客車上查獲而扣得該槍枝。
二、緣乙○○（妨害自由部分已經原審判決確定）與林煌錡間有金錢債務糾紛，乙○○為逼迫林煌錡償還4,000 元之債務，於96年4 月30日，與甲○○共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，於該日中午12時許，先由乙○○以電話邀約林煌錡見面，林煌錡到達約定地點即高雄縣大寮鄉某處時，乙○○即叫林煌錡坐上甲○○所有車號00-0000 號自小客車，林煌錡坐上該車後，乙○○即駕駛該車搭載林煌錡及甲○○，將該車輛開至高雄市某處載不詳真實姓名年籍，綽號分別為「三多」與「豆花」之成年友人，由「三多」、「豆花」分別坐於林煌錡之左右方。乙○○、甲○○見林煌錡已難以脫逃，即由甲○○即取出其所有之手銬1 副，「三多」、「豆花」另基於與乙○○與甲○○之犯意聯絡，由「豆花」向甲○○接過該手銬1 副銬住林煌錡之雙手，以剝奪林煌錡之自由於上開自小客車內，甲○○復取出前開具有殺傷力之非制式空氣手槍，並向林煌錡稱：「今天如果沒有拿出來，就帶你去關起來」等語，而以此等施強暴、脅迫等之非法方法，剝奪其行動自由，並將林煌錡載至高雄市左營區某處等地向親友借款或以其他方式籌款還債。嗣綽號「三多」之男子與乙○○先後下車離去，至當日下午約4 時許，甲○○與「豆花」帶林煌錡至其住處要求其典當機車以還債，並由甲○○將林煌錡之手銬打開，林煌錡則趁機逃離，前後共被剝奪行動自由約4 小時，林煌錡逃離後經報警而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、甲○○有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引用之證人林煌錡在警詢、偵查中之陳述、高雄縣政府警察局96年5 月10日高縣警鑑字第0960077146號槍彈鑑定書、內政部97年3 月24日內授警字第0970870394號函，均係被告以外之人於審判外所為之言詞、書面陳述，惟當事人、辯護人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前就上開證據聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等出於非任意性之情形，與待證事實具相當之關聯性，其證明力並無顯然過低之瑕疵，認為以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，均援引作為證據。
二、訊據被告甲○○對於上開持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、剝奪行動自由之犯行均坦承不諱，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分並有扣案之仿義大利BERETTA 槍枝1 把足憑。前揭槍枝係以二氧化碳鋼瓶為發射動力擊發鋼珠試射時，單位面積動能分別為每平方公分25.13 、24.79 、24.12 焦耳，均超過彈丸足以射穿人體皮肉層之單位面積動能，為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，此有高雄縣政府警察局96年5月10日高縣警鑑字第0960077146號槍彈鑑定書、內政部97年
3 月24日內授警字第0970870394號函在卷可參。剝奪行動自由部分之自白核與證人即被害人林煌錡在偵查、原審中證述之情節相符，自堪採為論罪之依據。
三、綜上所述，被告甲○○確有持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、剝奪林煌錡行動自由之犯行，均堪認定。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、刑法第302 條第
1 項剝奪他人行動自由罪；按刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內（最高法院74年度臺上字第3404號判例意旨參照），是被告甲○○與乙○○等人於剝奪林煌錡行動自由之行為中，持上開空氣手槍向林煌錡稱「今天如果沒有拿出錢來，就帶你去關起來」之施脅迫行為，應視為剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。被告甲○○就其所犯剝奪他人行動自由之犯行，與乙○○及綽號「豆花」、「三多」之不詳姓名男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審就被告甲○○部分因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項、刑法第302 條第1 項規定，並審酌被告擁槍自重，嚴重影響治安，又以暴力方式催討債務，目無法紀，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告甲○○非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪部分處有期徒刑3 年2 月（該罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑），併科罰金新台幣5 萬元，剝奪他人行動自由部分處有期徒刑5 月，定應執行刑為有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣5 萬元；並敘明扣案之仿義大利BERETTA 槍枝1 把（原判決以附表編號2 列載）係違禁物，手銬壹副係供犯罪所用之物而分別依刑法第38條第
1 項第1 、2 款規定予宣告沒收。本院認原審關於被告甲○○部分之有罪判決，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑太重請求減輕量刑，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。
貳、乙○○無罪部分；
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之集合犯意，於①96年4 月25日至26日間之某時，在高雄縣○○鄉○○路某冰店外，以500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林煌錡，並由林煌錡當場交付500 元現金予乙○○收訖；②96年4 月28日，在相同地點，以每包50 0元之價格，分2 至3 次販賣第一級毒品海洛因共8 包予林煌錡，因林煌錡無法支付海洛因之價金4,000 元，乃交付2 支行動電話予乙○○作為抵押，雙方並約定林煌錡應付清海洛因之價金4,000 元始能取回行動電話，應認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年度台上字第128 號著有判例可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院96年度台上字第1029號判決參照）。
三、訊據被告乙○○堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：與林煌錡之債務糾紛是因為向林煌錡買的手機品質不佳，林煌錡不退還價金引起，被查扣的海洛因是自己要吸食的等語。經查：
㈠被告乙○○與林煌錡確實有金錢債務糾紛，96年4 月30日被
告乙○○為催討債務，而與共同被告甲○○將被害人林煌錡押走而剝奪其行動自由等情，業經證人即被害人林煌錡證述明確在卷，復經本院認定如上。被害人林煌錡於96年4 月30日逃走後報警，又於96年5 月1 日下午7 時50分許與被告乙○○相約在高雄市○鎮區○○○路見面，被告乙○○見林煌錡赴約，未與林煌錡交談，即與甲○○、潘建源持球棒、鐵管追打林煌錡，為埋伏之警員制止、逮捕，並查獲被告乙○○持有之海洛因2 包等情，經證人林煌錡、證人即96年5 月
1 日查獲乙○○之高雄市政府警察局鼓山分局員警周世強、林志宏證述綦詳（偵2 卷第22頁、原審卷第96、149 頁），且為被告乙○○所不否認，上開事實足資認定。
㈡公訴人認被告乙○○涉有販賣第一級毒品之罪嫌，無非以證
人林煌錡於偵查中之證述、被告乙○○被查獲之經過與扣案之海洛因2 包為其論據。然證人林煌錡於原審作證時改口證稱：伊有施用海洛因，海洛因是向綽號「勇仔」之朋友買的。之前因為欠被告乙○○錢，怕被乙○○打，所以報警說乙○○有在販賣毒品，請警察去抓他（原審卷第88至90頁），證人林煌錡前後供述不一致，已非無瑕疵。而證人林煌錡於原審復證稱：沒有賣手機給被告乙○○，債務糾紛是因為缺錢，分3 次向被告乙○○借了4 、5 千元，大約本件案發前
1 、2 個月左右在五甲保泰路借的，一次是遇到乙○○而借款，一次是打電話說要借錢，手機是案發前2 個禮拜左右放在乙○○的車上被甲○○拿走（原審卷第88至93頁），借錢經過雖與原審訊問被告乙○○時，被告乙○○所供述：借過林煌錡2 次錢共4,000 元，是在4 月28日及29日，借錢的時候林煌錡就拿手機作為抵押，2 次都是打電話向我借，借錢的地點在過埤路的冰店等顯有出入（原審卷第94、95頁），然原審法院審理時距被告乙○○與林煌錡所稱借款之時，已相隔數月之久，人因記憶模糊致所述不盡相同，亦屬可能；至於公訴人以證人林志宏證稱證人林煌錡曾表示伊至原審法院開庭時被人押走並脅迫要更改供詞，認為證人林煌錡警偵訊所言較審理中之證述可採，然證人林煌錡有無遭人威脅改變供詞一事，並非證人林志宏所親身經歷，證人林志宏轉述證人林煌錡所言，係屬傳聞性供述，並無證據能力，本院自無法以此認定證人林煌錡於警詢、偵訊所述較為可採或猜測證人林煌錡更改證詞之原因。惟本院復審酌證人林煌錡與被告乙○○確有金錢債務關係，且證人林煌錡於96年4 月30日甫遭被告乙○○夥同甲○○等人妨害自由及恐嚇，其逃脫後立即於96年5 月1 日報警，該時證人林煌錡與被告乙○○之間之利害衝突，較一般販賣毒品及施用毒品者間為鉅，是否即能以其陳述之不一致推論被告乙○○與林煌錡之債務係因買賣毒品而起，自非無疑。
㈢96年5 月1 日下午7 時50分許，林煌錡與被告乙○○相約見
面，被告乙○○與甲○○、潘建源等一見到林煌錡，沒有跟林煌錡講到話，即持球棒毆打林煌錡等情，業經證人林志宏於原審結證明確（原審卷第149 、150 頁），此與證人潘建源於偵查中稱當日是甲○○打電話找去說要打架等情相符（偵2 卷第62頁）。公訴人雖以證人林煌錡於偵查、警詢中俱稱96年5 月1 日係以購買毒品為由將被告乙○○約出，被告乙○○於遭查獲時身上有已分裝之毒品，此亦與證人林志宏所述相符，然林煌錡與被告乙○○尚有金錢債務糾紛，林煌錡於96年4 月30日方遭押走，歷時約4 小時才自行脫逃，其債務仍未清償，被告乙○○何以願意在林煌錡前債未清償時即另售予毒品，已與常情相違；以被告乙○○與甲○○、潘建源一同前往赴林煌錡之約，於出發前即表示是要去打架，在現場未為毒品之交易，均未交談即毆打林煌錡等經過，足見被告乙○○於96年5 月1 日並非欲販賣毒品予林煌錡，而係為報復其欠錢未還且於前日逃走，被告乙○○雖經查獲持有海洛因2 包，然尚難以該持有毒品之事實推論被告乙○○販賣毒品之犯行。末查被告乙○○所辯該海洛因係自己欲施用之毒品，雖被告乙○○於經查獲時並無施用海洛因之毒品反應，此有高雄市立凱旋醫院96年5 月14日濫用藥物尿液檢驗報告可參，然此與被告乙○○供稱其尚未施用海洛因即被查獲等情並無矛盾，其所述尚非不足採信。
㈣縱上所述，被告乙○○被訴販賣第一級毒品之罪行，雖經檢
察官提出證人林煌錡於偵查所言為證，然其餘證據均不足以使被告乙○○此部分之犯罪證明至毫無合理懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○確有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。而以公訴人認被告乙○○有上述於96年4 月25日至26日間、28日販賣第一級毒品之犯嫌，並認被告乙○○持有第一級毒品而後販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，其經吸收之持有毒品犯行僅限於被告所販賣之毒品，是被告乙○○於96年5 月
1 日持有遭查獲之海洛因2 包之行為，應不在起訴範圍中，其持有扣案之海洛因2 包（淨重共0.47公克）之行為，自應由檢察官為其他適法之處理，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告乙○○確有公訴意旨所指之上開販賣第一級毒品之犯行，亦查無其他積極證據足堪佐證，應認不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應為被告乙○○販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。
五、原審就乙○○被訴販賣第一級毒品部分，因而為被告無罪之諭知，經核並無不當。公訴人仍執陳詞，提起上訴指摘原判決為被告無罪諭知係不當，惟本件認定被告乙○○無罪之理由已敘明如上，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。