臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1092號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 柳聰賢 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林石猛 律師
邱基峻 律師蔡豐徽 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3561號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22719 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；被告丁○○則為址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○ 弄○○號「伸豪營造有限公司」（下稱伸豪營造公司）實際負責人。緣於民國91年8 月間，被告甲○○承辦高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」之發包作業，總工程款約新台幣（下同）700 萬元，經伸豪營造公司以687 萬2392元得標，並由高雄市創世紀公司負責設計監造。被告丁○○明知該工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必須符合「
A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之規定，並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得留置現場，詎其竟未依工程合約之規定培育舖植之草毯，嗣經設計監造之創世紀公司派員至現場檢驗而發現，乃於92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函，發函要求伸豪營造公司改善，重新以新草毯更替，被告丁○○因見工程無法順利驗收通過，乃與被告甲○○商議，由被告甲○○出面要求創世紀公司同意核章，使該工程驗收通過，被告丁○○即基於行賄之犯意，於92年7 、8 月間，在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付10萬元賄款給被告甲○○，被告甲○○遂以趕辦活動，時間急迫為由，打電話予創世紀公司，要求該公司對上開不符設計規範之草毯植栽予以核章檢驗通過，經創世紀公司核章後，上開工程始於94年1 月7 日完成驗收並撥款。嗣因伸豪營造公司股東不合，另一股東林建宏（原名乙○○）得知上情，乃於93年4 月23日及24日兩次，向被告甲○○索回上開賄款，並向法務部調查局航業海員調查處高雄站檢舉而查獲上情。因認被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；被告丁○○所為，則係犯同條例第11條第1項之關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第
5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；被告丁○○涉犯同條例第11條第1 項之關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌，無非係以：㈠被告甲○○、丁○○之供述；㈡證人林建宏（即乙○○）、翁瑞琪、丙○○、戊○○、何有為、郭林伊莉、徐紹斐、徐大林之證詞；㈢高雄縣甲仙鄉公所95年1月3 日甲鄉財經字第0950000455號函及附件；㈣創世紀工程顧問有限公司（92）創發字第08191 號函、高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」現場照片光碟1 片；㈤林建宏（即乙○○）與甲○○之錄音光碟及譯文；㈥高雄縣甲仙鄉公所工程合約1 份；㈦高雄縣甲仙鄉公所94年4 月12日甲鄉財經字第0940002252號函及工程結算驗收證明書；㈧萬泰商業銀行北高雄分行（94）北高字第09401350067 號函文及附件資料、高雄縣甲仙鄉農會提款機提款紀錄表等在卷等為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○固坦承於92年8 、9 月間，被告丁○○有交付10萬元給被告甲○○，惟各否認有關於違背職務行為交付賄賂、違背職務收受賄賂之犯行，均辯稱：丁○○所培育並施作於本案工程之草毯，係屬介質培育之草毯，合於工程圖說，且丁○○交付甲○○之10萬元，係私下拜託甲○○僱用當地機具、工人，甚至用地協調時，用於支應報酬或協調者，而與草毯無關，更非賄賂之對價等語。
五、又按公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪（貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第
5 條第1 項第3 款）之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。其於公務員收受他人交付賄賂或不正利益之時，允為於其職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，其收受財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。其於公務員收受他人交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求、該公務員亦未允為於其職務範圍內踐履翼求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，該公務員於其後所為違背職務或職務上之特定行為，若主觀上並非在踐履交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因該公務員之所為，主觀上並非在踐履交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，尚非可認二者間即具有對價關係。若公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上並無翼求收受財物或不正利益之認識，或事後交付財物或不正利益者其主觀上並非係因該公務員先前違背其職務或為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物或不正利益，與其先前違背職務或為職務上之行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。至公務員不當收受財物或不正利益是否另成立其他罪名為起訴效力所及或應另行移送偵查，或有無違反其他公務員執行職務應誠實清廉等義務之規定應否行政懲處，均係另一問題（有最高法院97年台上字第1410號判決可參照）。
六、經查：
（一）被告甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課依法僱用之職務代理人，承辦工程設計、發包、監工及公交處理等業務，為依法令從事於公務之人員，被告丁○○則為伸豪營造公司實際負責人。於91年8 月間，被告甲○○承辦高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」之發包作業，總工程款約700 萬元，經伸豪營造公司以6,872,392 元得標，並由創世紀公司負責設計監造。工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必須符合「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之圖說規定。關於培植草毯之材料，則建議使用非土壤之替代性材料，如樹皮、椰纖、木屑‧‧等天然有機介質，培植過程中需以塑膠布隔絕土壤，再以草種子或草莖混合有機介質均勻鋪撒於塑膠布上而培植成毯等情，有記載「項次：預18、項目：植裁假儉草草毯（介質培育）」之本件高雄縣甲仙鄉公所工程估價單（附於高雄縣甲仙鄉公所94年
4 月12日甲鄉財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料）、本件草毯圖樣之「有機介質栽培草毯植生規範」（附於高雄縣甲仙鄉公所工程合約最末頁），並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得留置現場，先此敘明。
（二）92年8 月15日創世紀公司派員即證人丙○○、戊○○會同被告甲○○、丁○○，就被告丁○○自行栽培之草毯進行驗苗之勘驗，勘驗時發現其草毯下雖有隔離層以隔離土壤，但隔離層上供草苗生長之介質，為土壤，而非以工程圖說所要求「非土壤」之有機介質。嗣設計監造之創世紀公司於92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函，函知甲仙鄉公所，並函請伸豪營造公司改善，函中表示：「現場草毯為土壤培育，與圖說『介質培育』以非土壤有機介質栽培方式不符，難達初期改善土壞（應為壤之誤）之預期效果。」、「現場草毯生長並不均勻，表面凹凸不平，雜草比例偏高，加上現場周邊環境雜草橫生，其種籽極可能已隨風著生草毯內，勢必增加日後之養護成本，並影響其景觀效益，判斷此草場並無專業草毯培育及維護經驗。該草場之草毯品質與培植方式均與圖說要求不符，請承商另尋專業之草毯來源，以維工程品質。」等情，業據證人丙○○於調查站詢問及偵查中、戊○○於偵查中分別證述明確（丙○○94年6 月22、8 月18日調查站筆錄、偵查卷㈠第26頁至第29頁），並有創世紀公司92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函文附卷可考。且甲仙鄉公所及被告丁○○均有接獲創世紀公司之上開函文等情，業據被告2人供認在卷，亦可認定。
（三）92年8 、9 月間，被告丁○○在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付10萬元給被告甲○○，交付該10萬元之目的究竟如何？是否與上開草毯初驗不合格有關？是否有行賄、收賄之動機？則為本案應探討之重點。然被告丁○○於上開初驗不合格後，因認其草毯應有合乎契約圖說之施工標準，加以改善後，遂向鄉公所反應上情，並要求複驗，嗣於94年
1 月7 日經胡儷瑛初驗、張月蘭、吳尚書監驗、陳金豹主驗、創世紀公司協驗而驗收通過並撥款等情，有高雄縣甲仙鄉公所94年4 月12日甲鄉財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料、高雄縣甲仙鄉公所工程合約1 份、高雄縣甲仙鄉公所97年3 月20日甲鄉財經字第0970002089號函送之「小林平埔族文化園區第二期工程」全卷資料附卷可參，且證人戊○○於本院97年10月6 日審理時結證稱：「小林平埔族公廨文化園區工程，為創世紀公司監造，草毯鋪設前，有先檢查過，我們有先去驗苗，但是雜草率比較高，所以我們希望他們改善，後來鋪設的情形還好，我記得甲仙要辦夜祭，所以趕著鋪設，鋪設草毯時，雖雜草率比較高，因他們有養護期，所以還有改善的空間。後來工程驗收請款時，有再去驗收，但不是我去驗收，是丙○○去驗收的，有驗收通過，我本人沒有看到，但是我想應該雜草有清除才對。甲○○於驗苗時，沒有對我下達任何指示。」、「（當你去看時，認為與工程圖說所要求的是否符合？）其實草都是一樣的沒有錯，介質也有培育，但是品質比較不良，所以我們才會希望他們改善，我們是認為品質比較不合。」等語（見本院卷第132 頁至第13
4 頁），證人丙○○於本院97年11月3 日審理時結證稱：「92年8 月15日時，我有到工地來驗苗，當天驗苗時，苗種已經培育完成，94年1 月7 日驗收時，我有親自去檢驗，當時系爭草毯有些雜草較多的情形，但驗收紀錄上沒有看到這些意見，因驗收紀錄主要是業主來謄寫撰打。因驗收紀錄屬於合格過關的證明，他們認為是有合格。」、「92年與戊○○去看的時候，我們認為不符合，後來是以業者的意見為主，但是我們有說草的部分可以後續養護的情形來改善草的情形，我們就草種的情形判斷是合格的。」、「與戊○○去看的過程中，被告丁○○沒有受到任何人的脅迫，當時也沒有被刁難。」、「（過程當中，我們有對你的公司施壓嗎？）我不太清楚，一開始審查的時候草的部分是不同意，但是草的部分是經理對我作指示說可以用其他的方式作改善。」等語（見本院卷第168 頁至第17
1 頁），可見系爭草毯係合乎工程圖說之標準，否則豈有驗收通過之理？況且草毯之驗收，被告甲○○既非主驗人，又無決定權，被告甲○○如為了讓草毯驗收通過而收受上開10萬元，勢必要將該10萬元轉交給驗收人員，以便打通關節，不可能私下加以侵占，始合乎常理，益徵被告丁○○交付該10萬元給被告甲○○與草毯驗收無關甚明。
（四）系爭高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」，被告丁○○於91年8 月29日得標後，於91年9 月5 日簽訂工程合約，於91年9 月6 日開工，但於91年12月18日停工，又於92年3 月14日復工，然於92年5 月26日因部分工程（涼亭、廊道、廁所區）甲仙鄉公所與地主協調尚未達成共識，無法進行而停工，於92年8 月6 日因草毯種植工程尚可施做而申請復工，然因部分工程（涼亭、廊道、廁所區）甲仙鄉公所與地主協調尚未達成共識，無法進行而於92年8 月27日申請即日起停工，伸豪營造公司遂於93年4 月27日行文給高雄縣甲仙鄉公所，以本件工程停工近
1 年，倘待用地協調完成仍須一段時日，若無法取得用地，此因素應可歸則於貴公所，爰依法表示解除本件合約，有該公司函文，嗣於93年10月4 日甲仙鄉公所行文伸豪公司表示已取得用地，請伸豪公司擇期復工，後又再於93年11月17日行文伸豪公司請其自93年11月19日起復工，均有上開函文在卷足憑，可見被告丁○○之伸豪公司確實因甲仙鄉公所工程用地之取得，無法與地主取得協調，導致停工1 年多，故上開10萬元之用途是否與此有關，亦有探討之必要。
（五）證人郭林伊莉證稱：「該工程有一塊私有地與甲仙鄉公所發生糾紛，影響工程進度，我先生丁○○問過該工程承辦人甲○○是否願意居間協調，準備由伸豪公司以10萬元為代價，讓地主釋出土地以利工程進行，但最後地主嫌錢太少不同意釋出，及該土地取得程序發生糾紛，以致協調問題未獲解決，該筆10萬元即放在甲○○處，由甲○○協助僱請工人、怪手、貨車來協助該工程順利完工，故該10萬元是當時寄放在甲○○處由他支付上述工程費用的款項。」等語（見警卷㈤第6 頁至第7 頁、他字第4150號卷第42頁、原審卷第168 頁），核與證人即地主翁瑞琪於調查時證稱：「92年間甲○○鑑於強制方法不可行，曾於該年向我表示要以10萬元處理地上物所有權的事情，我仍不同意該金額，但我曾向甲○○表示該地上物所有權徵收賠償至少要27萬元，但該年間雙方並沒有達成協議。93年6 月間鄉長李宗保‧‧協調此事‧‧同意以28萬賠償‧‧最後我在93年7 月8 日‧‧簽名同意接受『地上物救濟補償費用』共計28萬元，該筆金額是我去鄉公所會計單位具領鄉公所工庫支票兌現。」、「我知道還有村民羅文英，她在該工程施作地點也有一小塊土地，因為與鄉公所尚未達成土地地上物賠償問題，以致衍生糾紛。」等語（見警卷㈥第
2 頁至第3 頁）相符，可見系爭工程確實因用地取得與地主無法達成協議而被迫停工，被告丁○○原先想以10萬元補償地主翁瑞琪以求儘速施工，但地主翁瑞琪嫌金額太少而作罷，最後鄉公所以公費補償其28萬元。
（六）證人即村長劉仁和於調查時證稱：「（徐羅文英與甲仙鄉公所的地上物賠償問題糾紛如何順利解決？）約於93年6月間，甲仙鄉公所技士甲○○拿1 萬元的現金給我，由我轉交給徐羅文英。」等語（見警卷㈥第6 頁、他字第4150號卷第22頁），核與證人徐羅文英調查時證稱：「鄉公所最後有透過關係拿1 萬元給我，我已不記得誰拿給我，當時我沒有簽任何字據。」等語（見警卷㈥第9 頁）亦相符合，且經本院向高雄縣甲仙鄉公所函查地主徐羅文英之地上物補償費用1 萬元之有關資料，經該鄉公所函覆並無任何相關資料，亦有該所97年8 月13日甲鄉建字第0970005556號含1 份在本院卷第109 頁足憑，可見徐羅文英之地上物補償費1 萬元，並非由甲仙鄉公所所補償甚明，而係由該10萬元中拿取1 萬元支付，否則豈有以現金支付而不簽立任何字據之理。
（七）證人即水電工人徐大林於95年8 月17日偵查中結證稱：「大約2 、3 年前甲○○叫我去做平埔夜祭的廁所壞掉的修理工程，共領了3 千元，是丁○○的工程，但由甲○○在工地拿給我的。」等語（見他字第4150號卷第71頁至第72頁），及證人徐紹斐即卡車司機徐紹斐於95年8 月17日偵查中亦結證稱：「甲○○有叫我去小林隧道等處載土方，大概1 萬多元，工資甲○○應該是在工地拿現金給我。」等語（（見他字第4150號卷第73頁），可見上開支出應係由該筆10萬元支應甚明。
（八）被告甲○○於原審證述：收到10萬元之時間，係在勘驗草之後（即92年8 月15日），接到創世紀公司92年8 月19日函文之前等語（原審卷第144 頁），另被告丁○○於原審證述：「直到92年9 月間才把這筆錢給甲○○」等語（原審卷第158 頁），雖其2 人所證述之交款時間並不一致，惟均在92年8 月間以後，而非起訴書記載交付款項之時間為92年7 、8 月間甚明，但當時已因土地取得與地主協調不成而停工（於92年5 月26日因部分工程《涼亭、廊道、廁所區》甲仙鄉公所與地主協調尚未達成共識，無法進行而停工，於92年8 月6 日因草毯種植工程尚可施做而申請復工，然因部分工程《涼亭、廊道、廁所區》甲仙鄉公所與地主協調尚未達成共識，無法進行而於92年8 月27日申請即日起停工，伸豪營造公司遂於93年4 月27日行文給高雄縣甲仙鄉公所，表示解除本件合約，嗣於93年10月4 日甲仙鄉公所表示已取得用地，請伸豪公司擇期復工，後又再於93年11月17日行文伸豪公司請其自93年11月19日起復工），因土地及地上物補償問題而被迫停工無法施工，被告丁○○之公司已向甲仙鄉公所表示解除合約，不願再承作該工程，可見本件工程真正困擾被告丁○○與甲○○之問題在於土地取得，而非草毯品質之問題，故不論該筆10萬元交付係在何時，應與草毯無關甚明。
（九）檢舉人乙○○（後改名為林建宏）於93年2 月17日於調查站檢舉時指稱：該10萬元係丁○○竊佔國有石材所交付給甲○○之賄款等語（見警卷㈠第2 頁），後於93年3 月3日調查站指稱：該10萬元是鄉長李宗寶所收取等語（見警卷㈠第3 頁背面），證人林建宏於原審時證稱：該筆10萬元是丁○○向我拿的等語（見原審卷第132 頁），但所述有關該筆金錢之用途及賄賂對象，已有先後矛盾之處，且原審依職權調閱高雄銀行之交易明細表，發覺並無該筆提款借款紀錄，並經林建宏於原審結證屬實（見原審卷第24
7 頁），參以證人及甲仙鄉鄉長李宗保於原審97年4 月1日審理時結證稱：「我自87年3 月到95年3 月擔任甲仙鄉鄉長，被告甲○○在鄉公所擔任代理技士。」、「『小林平埔族公廨文化園區第二期工程』的承辦人是甲○○。甲○○就本案工程，沒有拿過10萬元給我。」等語（見原審卷第239 頁、第240 頁、第242 頁），因此，證人林建宏之證詞之可信度，有待商榷。
（十）至依93年3 月2 日12時59分證人林建宏與被告甲○○在高雄縣甲仙鄉公所旁之對話，被告甲○○談及：「這工程另有土地問題應該處理，我是希望他弄個掛號信進來，我們這樣好處理」、「這件我幫忙很多」、「就像那一塊草，那一塊假儉草，他是建築培養什麼什麼的」、「他知道有的東西，去買就好了，價錢談不攏，我幫忙推一下」、「結果他自己去種草，自己種草來驗，一看就不會通過。」、「不能通過，我就幫他解套，一直幫他解套，因為草種下去，就無法估驗，我再處理」，又林建宏說「嗯，拿10萬元讓你們當基金？」被告甲○○回答「你說草的那一件，是有啦，有啦」、林建宏說「確定說他有跟我借10萬」、被告甲○○說「10萬那一條有啦」、林建宏說「我是說‧‧」被告甲○○說「那時買草只花10萬，比較省，省很多」，被告甲○○復談及「嗯。他之前種草時候，我趕他種草，不是我趕他，是他說他要用到錢。」、林建宏接著說「嗯。現在就是說他有時會騙我」、被告甲○○回答「我硬再去說，讓他能再驗一次」等語，有前開錄音及譯文附卷可參，復為被告甲○○所是認，惟觀諸對話之過程，並見提及「賄款」之字句，且係林建宏先提及「創世紀公司」與「買料」等，並以此將話題從原先之土地問題轉移至「草毯」話題，是被告甲○○確實是順著林建宏之語意而回答甚明。
（）綜上所述，足見被告丁○○、甲○○上開所辯，均屬可採。被告丁○○雖有交付被告甲○○之10萬元，但此並非對於被告甲○○之賄賂，已詳前所述。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告丁○○、甲○○犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪，被告丁○○有犯同條例第11條第1 項之關於違背職務之行為，交付賄賂罪，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告丁○○、甲○○犯罪，自應諭知被告丁○○、甲○○均無無罪之判決。
七、原審未詳為推求，遽為被告丁○○、甲○○論罪科刑之判決，即有未恰。被告丁○○、甲○○上訴意旨，均執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並為被告丁○○、甲○○均為無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
書記官 梁雅華