臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1198號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 朱育男律師
柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇俊誠律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2547號民國97年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12863 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市政府民政局殯葬管理所（下稱殯葬管理所）所長（任職期間自民國89年5 月起至97年6 月間止），負責綜理所內一切事務；被告乙○○則係該所第三組組長（任職期間自87年起95年12月間止），負責殯葬管理所有關採購、公文管理及土地財產管理等業務，渠2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且具有法定職權之人員。緣於93年間，殯葬管理所運用高雄市空氣污染防治基金補助之新臺幣（下同）1850萬元，辦理4 部火化爐及
2 部環保金爐廢氣排放處理設備改善，為達成中小型廢棄物焚化爐戴奧辛管制及排放標準，遂決定辦理「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」。該採購案於93年9月10日由高雄市政府民政局核定採最有利標評選方式後，即於93年10月18日，由被告甲○○指定專家學者6 人及內聘委員1 人組成評選委員會。93年10月29日，承辦人員乙○○簽請甲○○同意後，於93年11月1 日上網公告辦理「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」採購案。期間除由乙○○事先於92年底或93年初之某不詳期間，聯絡中環集成股份有限公司（下稱中環集成公司）前來投標外，其餘另有潔境環境工程顧問有限公司（下稱潔境公司）、中亞環保工程股份有限公司、宏準企業有限公司等3 家廠商參與投標。詎被告甲○○及乙○○均明知該「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」採購案，於公告招標文件設備改善工程說明書明定：「壹、遺體火化爐廢氣排放處理設備（應包含下列功能與配備）一、下列應有二套設備1.氣冷式或間接水冷式降溫設備2.旋風分離器設備3.袋式集塵設備4.風車及馬達裝置皮帶傳動裝置5.戴奧辛處理設施6.煙囪及防雨避雷設施7.集出灰裝置8.相關配合必須設施或承包商認為必須增加能達到排放標準及安全之設施」，而依中環集成公司提出之投標文件服務建議書，顯然缺乏「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等項目，而僅規劃「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」，與前揭改善工程說明書規定之項目明顯不符，依政府採購法第50條第1 項第2 款規定：「投標文件內容不符合招標文件之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商」，被告甲○○及乙○○應不得將中環集成公司列入開標對象，渠2 人竟基於違背上述政府採購，以圖中環集成公司不法利益之犯意，仍將中環集成公司列入開標，成為最有利標評選之對象。而於93年11月11日，連同其他3 家符合規定之投標廠商之投標文件，送交由甲○○擔任召集人之評選委員會進行評選，致中環集成公司獲選為最有利標之廠商，標得該項「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」。嗣於93年11月26日，殯葬管理所召開簽約前工作會議，該所技術員戴憲熙於會中表示：「本契約與上網公告需求不同」等語；技術員陳福寶亦於會中明確表示：「本契約未依上網公告需求規範功能與配備」、「火化場屬高污染之場所，如用此套靜電集塵設備，往後能達到應有之功能堪慮」、「未按本所本次集塵工程規範之廠商，應喪失投標資格，如得標亦視同廢標不可簽約」等意見，渠2 人之後並在93年11月29日，於乙○○所呈，欲同意與中環集成公司簽約用印之內簽上，再次明文附記意見。詎被告甲○○及乙○○明知依所內技術員戴憲熙及陳福寶之意見，中環集成公司本次投標文件內容與招標文件之工程說明書規定內容不同，依上述政府採購法第50條第2 項規定，在決標後發現得標廠商於決標前有投標文件內容不符合招標文件之規定，應撤銷決標，竟仍承前圖利犯意，而與中環集成公司簽約。事後，經潔境公司於93年12月15日，向高雄市政府採購申訴委員會提出申訴，該委員會於94年6 月6 日判定中環集成公司不得作為最有利標評選之對象，而撤銷原開標結果後，殯葬管理所乃於94年8 月22日，與中環集成公司簽訂終止契約善後處理協議書，並辦理驗收估算，惟仍使中環集成公司獲取8 成之工程款約本件結算金額為1,419 萬1,65
2 元（含保留款141 萬9,165 元），扣除保留款外，已給付中環集成公司1,095 萬9,872 元。而中環集成公司所採用之「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」所組裝之設備，截至95年11月1 日檢察官指揮高雄市調查處執行搜索殯葬管理所等處所，並傳喚相關當事人到案說明當日，仍未通過戴奧辛排放檢測標準，致使全部設備均棄置於殯葬管理所內，無法使用，因認被告2 人均犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告甲○○、乙○○等2 人涉犯上揭圖利罪嫌，係以：被告甲○○、乙○○及證人丁○○、石碧梧、林傑、陳康興、韓進、陳旭昌、魏百祿等人於調查局及偵查中之筆錄；證人陳福寶、戴憲熙於調查局之筆錄，及93年度「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」說明書、歷次會議與會人員意見彙整表、93年11月26日、93年10月29日、94年9 月5 日乙○○內簽共3 份、殯葬管理所93年8 月31日內簽1 份、高雄市政府申訴審議委員會93年申字第15號審議判斷書、中環集成公司投標文件之服務建議書等件，為其論罪依據。
三、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。因此，如該陳述與審判中相符時，該陳述即無「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。
㈡查證人陳福寶、戴憲熙於調查局之陳述，與渠2 人於原審中
所為之陳述，互核大致相符，是依前開法條及說明，證人陳福寶、戴憲熙於調查局之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。
㈢被告2 人及辯護人固又爭執證人陳福寶、戴憲熙2 人於偵查
中未經具結之陳述無證據能力，惟證人陳福寶、戴憲熙2 人並未曾於偵查中有所陳述，是被告2 人與辯護人就此部分所為之爭執，尚有誤會。
㈣另本件檢察官、被告2 人及渠等之辯護人分別於本院準備程
序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第167 至17
1 頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2 人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院亦分別著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨亦足供參照。再者，圖利罪固不以圖利自己為限，然必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。最高法院70年臺上字第501 號判例意旨復明揭斯旨。
五、訊據被告甲○○、乙○○等2 人固不否認殯葬管理所有於93年間辦理「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」採購案，而得標之中環集成公司投標時所提出之服務建議書，並未具備「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等設備，而係規劃「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」等情，惟堅決否認有何違背法令，圖利中環集成公司之犯行。被告甲○○辯稱：載有「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等設備之工程說明書，僅係殯葬管理所內部資料而已，而且該採用該等設備的簽呈，只到組長處就被退回，未予採用，並非本件採購案招標文件之一，而且本件採購案事前就已委託邱俊銘技師加以規劃，當初就是因為怕指定特定設備會形成綁標，所以才採統包最有利標的方式招標，伊並無圖利中環集成公司的行為等語。被告乙○○則辯稱：開標當日伊僅負責第一階段的廠商資格審查，服務建議書是按照簡報的順序當場逐一開封後，發交各評選委員參考，中環集成公司是評選委員選出最有利標的廠商，當時評選時需求單位的組長石碧梧及技術員陳福寶也都有出席，但是當時他們並未曾提出異議，所以才未剔除中環集成公司。之後未得標廠商提出異議，殯葬管理所即立刻函請邱俊銘技師提出釋疑，殯葬管理所是根據邱技師的釋疑，才未撤銷決標並與中環集成公司簽約，伊均係依規定為之，並無圖利等語。經查：㈠殯葬管理所於93年間，為辦理4 部火化爐及2 部環保金爐廢
氣排放處理設備改善，達成中小型廢棄物焚化爐戴奧辛管制及排放標準，乃運用高雄市空氣污染防治基金補助之1850萬元，辦理「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」，該採購案於93年9 月10日由高雄市政府民政局核定採最有利標評選方式後，即於93年10月18日，由斯時任職殯葬管理所所長之被告甲○○指定專家學者6 人及內聘委員1 人組成評選委員會，嗣再由承辦人員即被告乙○○簽請甲○○同意後，於93年11月1 日上網公告辦理「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」採購案，被告甲○○嗣並指派被告乙○○為開標程序之主持人。嗣該採購案由中環集成公司得標，而依中環集成公司提出之投標文件服務建議書，並無「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等設備，而係規劃「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」。事後，經潔境公司於93年12月15日向高雄市政府採購申訴委員會提出申訴，該委員會於94年6 月6 日判定中環集成公司不得作為最有利標評選之對象，而撤銷原開標結果。殯葬管理所遂於94年8 月22日，依審議判斷結果與中環集成公司簽訂終止契約善後處理協議書，並辦理驗收估算，而扣除保留款外，已付給中環集成公司1,095 萬9,87
2 元等情，為被告2 人所不否認，並經證人丙○○證陳在卷（見本院卷㈡第183 頁正面），復有殯葬管理所93年8 月1日簽、93年9 月29日簽、94年9 月5 日簽、高雄市政府招標公告資訊、中文公開招標公告資料、高雄市政府94年6 月6日高市府工字第0940027182號函附高雄市政府93申字第015號採購申訴審議判斷書、高雄市政府民政局殯葬管理所黏貼憑證用紙、高雄市政府民政局殯葬管理所工程招標簽呈等件在卷可稽（依次見證據卷，第1 至2 頁、第3 至6 頁、25頁、第7 頁正、反面、第10至20頁、第28頁，95年度他字第5871號卷，下稱他字卷，第97頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡依據被告乙○○於93年10月29日所為簽呈（見他字卷第8 頁
），其中說明欄第四點固記載：「檢陳本案招標投標須知、評選須知、採購契約、投標廠商聲明書、廠商投標證件審查表、施工規範、『工程說明書』、印模單、營造險綜合補充說明、工程採購注意事項等資各乙份（如附件）」等語。而殯葬管理所「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」說明書中，亦確實載明：「壹、遺體火化爐廢氣排放處理設備（應包含下列功能與配備）一、下列應有二套設備
1.氣冷式或間接水冷式降溫設備2.旋風分離器設備3.袋式集塵設備4.風車及馬達裝置皮帶傳動裝置5.戴奧辛處理設施6.煙囪及防雨避雷設施7.集出灰裝置8.相關配合必須設施或承包商認為必須增加能達到排放標準及安全之設施」等條件，亦有該工程說明存卷足參（見他字卷第98頁）。惟本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」於上網公告時，並未將前開工程說明書列入招標文件予以公告之情，業經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）以96年11月7 日工程企字第09600439330 號函敘明確，並經本院勘驗公共工程委員會前開函附之光碟檔案內容無訛，製有勘驗筆錄在卷（分別見原審卷㈠第150 至197 頁、本院卷第186頁、第189 至248 頁）；參以證人即潔境公司負責人杜文強於原審證稱：「（問：提示本院卷96年11月7 日公共工程委員會函暨其附件，內並無工程說明書？）工程說明書名詞與我們招標規範書也許不同，我們所瞭解的是招標規範，投標人會依招標規範設計」、「（問：裡面並沒有『工程說明書』，你是電子領標，工程說明書從何而來？）這是通俗的說法，實際上是我前所說的招標規範，如果沒有規範，我們就沒有辦法設計，所以一定有那個規範，我是據實申訴」等語（見原審卷㈠第366 頁），顯見前開工程說明書雖曾於殯葬管理所內部提出過，然其並非本件採購案之招標文件之一，自不足以之限制投標廠商資格，殆無疑義。
㈢雖本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程
」，經公共工程委員會上網公告招標文件中之「工程採購契約」第四條第三項第㈢點載有：「說明書：包括施工說明書總則、施工說明書、補充說明書、工程材料及設備規範」等語（見原審卷㈠第156 頁），然不惟此所謂「施工說明書」，是否即係前開所述之「工程說明書」，已有可疑；且遍觀前開公共工程委員會檢附之電子檔案內容，並無所謂「施工說明書總則、施工說明書」之檔案以為本件工程招標文件之內容或附件，亦經本院勘驗明確（見同上勘驗筆錄），是以，縱該「工程採購契約」上載有所謂之「施工說明書總則、施工說明書」等詞句，亦無得以之限制廠商之投標資格，自不待言。
㈣又本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程
」投標廠商資格，依據公共工程委員會上網公告之招標文件中之「工程採購投標須知」第十點所載：「1 、依法設立且營業登記證為空氣污染防制工程業。2 、廠商最近一期完稅之證明（1 營利事業登記證核准營業或復業，而未屆營業稅申報期者，為營業稅主管稽徵機關核發之無營業額證明函文影本，2 最近一期無應納營業稅者，為營業稅主管稽徵機關核章之無營業人銷售額與稅額申報收執聯影本）。3 、廠商信用之證明（如票據交換機構於截止投標日之前半年內所出具非拒絕往來戶或最近一年內無退票紀錄證明、會計師簽發之財務報表或金融機構或徵信機構出具之信用證明等）。4、其他相關證明文件（如有助於表達說明廠商之狀況等）」（見原審卷第168 頁反面），亦未限制提出之服務建議書須載有「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等3 項設備之廠商，始符合投標資格。復參酌證人即殯葬管理所會計員丙○○於本院證稱：「（問：你是否知道在本件採購案中，有無把〔殯葬管理所〕第一組需求的設備列入廠商資格條件內？）我只知道在我們的投標須知及注意事項裡面，我沒有看到這項要求」等語（見本院卷第183 頁反面至184 頁）；證人即就本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」統包協辦招標事項與殯葬管理所定有委託服務契約之邱俊銘環境工程技師事務所技師邱俊銘於原審證述：本件採最有利標，原意是不做任何規範，以達到功能為主要目的，我們沒有限制設備的字眼出現，因為限制設備已經失去最有利標的意義，施工說明書有限制到設備，我們之後都不予討論，設計的原意是讓廠商發揮，由教授評選，以最好的方式處理等語（見原審卷㈠第310 至315 頁），而益證本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」之投標廠商資格，並不限於須於服務建議書中採用前開「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」3 項設備之廠商，始具投標資格。從而，證人乙○○於廠商資格審查時，雖未將於服務建議書內規劃採用「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」之中環集成公司予以剔除投標資格，並無任何失職或違法之處，至為灼然。
㈤本件採購案決標後，證人即殯葬管理所技術員陳福寶及戴憲
熙2 人，確曾於93年11月26日，在殯葬管理所召開簽約前工作會議，分別表示：「本契約與上網公告需求不同」；「本契約未依上網公告需求規範功能與配備」、「火化場屬高污染之場所，如用此套靜電集塵設備，往後能達到應有之功能堪慮」、「未按本所本次集塵工程規範之廠商，應喪失投標資格，如得標亦視同廢標不可簽約」等意見；復於93年11月29日在被告乙○○所呈，欲同意與中環集成公司簽約用印之內簽上，再次明文附記意見，此固經證人陳福寶、戴憲熙分別於原審證陳在卷（見原審卷第5 至11頁、第356 至364 頁），並有該簽呈附卷可佐（見戴憲熙提出資料卷第133 至13
4 頁）。惟殯葬管理所早於投標廠商潔境公司提出異議時，即已要求邱俊銘環境工程技師事務所就最有利標評選相關事項提出說明，而經該事務所函覆以：「本次以最有利標評選，其規範以『高雄市民政局殯葬管理所遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程規範』為主，內容以達到本工程要求之功能及標準為目的。且最有利標評選，乃經由專業之教授及人士選出最有能力及技術之廠商來負責本工程之設計及施工。其若有更佳之技術或處理方法，皆符合最有利標及本工程之原意及規定。是故，經由專業之評審委員選出之廠商，為投標廠商中最佳者，且工程規範亦明定驗收之功能及標準，得標廠商達到所訂之功能及標準後，方能驗收結案」等語，亦有高雄市政府民政局殯葬管理所93年11月12日高市殯所三字第0930002933號函，及邱俊銘環境工程技師事務所93年11月15日（九十三）銘字第111500號函存卷足參（見他字卷第324 至325 頁、第323 頁）。則於被告2 人均非屬「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」所需設備之專業人員之情形下，渠等因殯葬管理所業已就「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」統包協辦招標事宜與專業之邱俊銘環境工程技師事務所定有委託服務契約（見原審卷㈠第58至64頁），乃予以採用邱俊銘環境工程技師事務所之專業建議，因而認證人陳福寶、戴憲熙上開意見，尚不足為中環集成公司應喪失得標資格，或不應與中環集成公司簽約之理由，因而依評選委員評選結果，與最有利標之決標廠商中環集成公司簽定工程施作契約，實難認被告
2 人所為有何悖諸法令，且圖利中環集成公司之可言。㈥本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」
採購案，雖經高雄市政府採購申訴審議委員會予以撤銷該處分，有該審議委員會93申015 號審議判斷書在卷可稽（見他字卷第10至18頁），然觀諸該審議判斷書撤銷殯葬管理所該得標結果所憑之理由，乃係認中環集成公司提出之投標文件所載之設備項目，並無「旋風分離器設備」，僅規劃「靜電集塵及蓄熱式焚化技術」，顯與殯葬管理所於「投標工程說明書」第壹條第1 項規範所載之設備項目不同，即中環集成公司並無「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」等設備，則其設備規範顯不符招標機關即殯葬管理所招標文件之需求，不符合系爭技術流程之規定，是中環集成公司自不得成為本件最有利標評選之對象云云。惟如前所述，前開「工程說明書」並非本件採購案之招標文件之一，自不足以之限制投標廠商資格，是高雄市政府審議委員會執之認定中環集成公司因其設備規範不符合殯葬管理所招標文件之需求，而不得成為本件最有利標評選之對象，實有所誤認。況且，審議判斷書僅係高雄市政府審議委員會就有關該府各單位辦理採購案件生有爭執者，經關係人提起申訴後，所為之判斷理由及結論，而其所為認定之理由及結論，並不具認定該採購案件是否確實違法或不當之證據適格，自不得逕引之即為被告2 人不利之認定。
㈦至證人即中環集成公司主任技師丁○○（原名蘇佳慶）固於
調查局及偵查中陳稱：當時是殯葬管理所第三組組長乙○○打電話至我公司告訴我，他們有該設備的需求，我才知道該招標訊息等語（見他字卷第122 至123 頁、第129 頁）。惟本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」既係採最有利標，而由石碧梧、韓進、林傑、魏百祿、陳康興、陳旭昌等評選委員共同評選，產生優先順序（此業據證人即評選委員石碧梧、韓進、林傑、魏百祿、陳康興、陳旭昌等人分別於調查局及偵查中證陳甚明。石碧梧部分見他字卷第111 至116 頁、第90至96頁反面；韓進部分見他字卷第
189 至192 頁；林傑部分見他字卷第202 至205 頁；魏百祿部分見他字卷第215 至218 頁；陳康興部分見他字卷第228至231 頁、第239 至240 頁；陳旭昌部分見他字卷第241 至
244 頁）；參以證人即殯葬管理所書記范倓偵於原審結證稱：我有參與本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」，組長乙○○有請我在開標現場協助事務。招標時就會有企劃書、資格文件，例如營利事業登記證等，資格文件以牛皮紙袋封住，企劃書另用紙箱裝起來，有密封，一起送過來。開標當天在標場當場開封，2 個資料分開拆，因為要先審查資格，審核過了之後，才拆企劃書。等所有廠商資格審核都沒有問題開始簡報後，在簡報階段是一家一家作簡報，我們才拆開要簡報的那家企劃書。等我把企劃書拆開發給評選委員，他們才看到企劃書，企劃書就是服務建議書，簡報之前，沒有一個人看得到服務建議書的內容，只有在簡報開始，我拆開發給他們後，他們才看得到等語（見原審卷㈠第305 至310 頁）；證人丙○○證陳：「（問：本件採購案當初在做廠商資格審查時，是否就是在開標當天？）因為採購組的人必須當場剪標封，所以一開標就是進入廠商的資格審查」、「（問：在審完資格到評選事隔多久？）我知道是在開完標後，就移送評選委員會，是當天的事情，但是間隔時間多久，我不記得了」等語（見本院卷㈡第183 頁反面、第184 頁），是證人乙○○並無法左右本件招標案之決標結果，應可認定。從而，微論本件採購案係上網公告招標，有意願參與採購之廠商均可依規定加入公共工程委員會，並由該會「政府電子採購網」之政府採購資訊公告系統查詢獲得相關之訊息，因此，中環集成公司可自網路得知本件採購案，應非難事，即縱認證人丁○○前揭所言為真，然被告乙○○既無法左右評選結果，則縱其確有以電話告知證人丁○○招標訊息之情，亦難執之遽為被告乙○○有何圖利中環集成公司之意圖或行為之認定。
㈧再被告2 人及證人陳福寶、戴憲熙、石碧梧、丁○○、韓進
、林傑、魏百祿、陳康興等人，雖一致於調查局陳稱：施工說明書為本件招標文件之一等語（見各該被告及證人於調查局之筆錄），惟此明顯與前開公共工程委員會函覆內容不符；且參諸證人林傑、魏百祿、陳康興於96年1 月30日之調查局筆錄雖均記載：工程說明書是本件標案的招標文件之一等語（見他字卷第203 頁、第216 頁、第229 頁），然於同日檢察官偵訊時，證人林傑則陳稱：殯葬管理所寄給我的改善工程規範中，並沒有要求的設備，只有工程需求，我的印象是不確定有沒有看過工程說明書，依我的經驗，我有看到這麼明顯，我會提出異議等語（見他字卷第214 頁）；證人魏百祿則供稱：剛才我看到招標文件，就是林傑提供的改善規範說明，並沒有工作說明書寫的那幾項設備，這份工程說明書，我無法確定是否看過等語（見他字卷第226 至227 頁）；證人陳康興則陳述：評選委員是針對廠商整體的表現、內容書、簡報資料提出我專業判斷，我印象記不起來是否看過工程說明書等語（見他字卷第239 至240 頁）。則證人林傑、魏百祿、陳康興於檢察官偵訊時，既均明白表示「不確定是否曾看過工程說明書」，則其等於同一日稍早之調查局詢問時，竟能肯定「渠等不確定是否曾看過之工程說明書」係招標文件之一，誠然悖諸常理乙情以觀，是被告2 人及證人陳福寶、戴憲熙、石碧梧、丁○○、韓進、林傑、魏百祿、陳康興等人，於調查局所稱：施工說明書為本件招標文件之一等語是否可採，實難令人遽信。
㈨另殯葬管理所於潔境公司提出異議後，即通知中環集成公司
暫先停工，然因高雄市政府採購申訴審議委員會遲未做出審議判斷，中環集成公司乃於94年4 月14日向殯葬管理所申請復工，經殯葬管理所於同日以高市殯所三字第0940000865號函向高雄市政府民政局申請釋示，高雄市政府於94年4 月21日以高市府工工字第0940019153號函示略稱：審議判斷，視同訴願決定，故提起採購申訴案件，其性質屬於訴願案件，政府採購招標階段之行為，係行政處分之一種，其效力不因提起申訴而停止等語，有高雄市政府94年4 月21日以高市府工工字第0940019153號函附卷可證（見他字卷第179 頁）。
是殯葬管理所依高雄市政府前開函示內容，自行認定於前開審議判斷尚未做成前，不停止行政處分之執行，因而同意中環集成公司復工申請，於法亦無違背，自不得據之而為被告
2 人圖利中環集成公司之推論。㈩綜上，本件「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善
工程」設備招標案，雖係被告甲○○擔任殯葬管理所所長時所發包之採購案，而被告乙○○則為此件採購案之承辦人員，並擔任開標程序之主持人，然記載遺體火化爐廢氣排放處理設備，應包含「氣冷式或間接水冷式降溫設備」、「旋風分離器設備」及「袋式集塵設備」3 項設備之工程說明書，既非本件採購案之招標文件之一，自不得據之限制投標廠商資格。而證人陳福寶、戴憲熙於本件採購案決標後，雖曾於93年11月26日，在殯葬管理所召開簽約前工作會議，提出不同意見，並於93年11月29日在被告乙○○所呈，欲同意與中環集成公司簽約用印之內簽上，再次明文附記意見，然被告
2 人既係依照與殯葬管理所就「遺體火化爐及民俗金爐廢氣排放處理設備改善工程」統包協辦招標事宜定有委託服務契約之邱俊銘環境工程技師事務所提供之專業意見，乃依決標結果與中環集成公司簽訂施作契約，並無違背法令之可言。再殯葬管理所於高雄市政府採購申訴審議委員會做出審議判斷前，雖即同意中環集成公司之復工申請，然其既係依據前揭高雄市政府函示內容所為決定，則實難認被告2 人於本件採購案所為，有何明知違背法令，直接或間接圖利中環集成公司之處，自難遽然繩之以貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪責。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○、乙○○確有上述圖利犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為渠2人無罪之諭知。
六、原審未詳予推求，遽為被告2 人有罪之判決，尚有未合。被告等上訴意旨，否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告2 人無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 第1 項，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告2 人均不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 賴梅琴