臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1242號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蘇精哲律師
王建元律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國97年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣參萬元應予追繳發還被害人高雄縣三民鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣參萬元應予追繳發還被害人高雄縣三民鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之；與駁回上訴部分所處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權參年，所得財物新台幣參萬壹仟玖佰陸拾柒元應追繳發還高雄縣政府警察局，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年伍月；褫奪公權參年，所得財物新台幣參萬元、參萬壹仟玖佰陸拾柒元應予分別追繳發還被害人高雄縣三民鄉鄉民代表會、高雄縣政府警察局，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（原名洪金發）自民國94年7 月20日起至95年2 月16日止，擔任高雄縣政府警察局六龜分局三民分駐所（下稱三民分駐所）兼同分局民權派出所（下稱民權派出所）所長，為依法令服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。甲○○並無舉辦三民分駐所登山健行聯誼活動之本意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐取財物之故意，利用擔任三民分駐所所長職務機會，先於94年10月20日製作發文日期94年10月20日、發文字號三鄉警字第0940000001號三民分駐所函檢附該所94年度文康活動計畫，同日持至高雄縣三民鄉鄉民代表會（下稱三民鄉代會），向主席王東明佯稱三民分駐所將於94年11月5 日舉辦「甲仙鄉六義山登山健行聯誼活動」，請求三民鄉代會補助活動費用新臺幣（下同）6萬5 千元。三民鄉代會主席王東明因而陷於錯誤，而於94年10月25日批示贊助活動費用3 萬元，三民鄉代會承辦人並簽發3 萬元指定受款人甲○○之公庫支票，再由甲○○領取後存入大寮郵局帳號0000000 號個人帳戶提示兌現，而詐取財物3 萬元。
二、又甲○○意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之概括犯意，連續於：㈠94年12月27日，在高雄縣政府警察局六龜分局領取三民分駐所94年11月辦公費7 千35元及民權派出所94年11月辦公費4 千420 元共計1 萬1 千455 元之同額公庫支票後，於94年12月29日至中國農民銀行六龜分行（目前已改為合作金庫商業銀行六龜分行）櫃檯領取現金，再將持有公有財物佔為己用；㈡95年1 月17日，在高雄縣政府警察局六龜分局領取三民分駐所94年11、12月之電費補助款7 千75
2 元及水費補助款1 千305 元共計9 千57元之同額公庫支票後，於95年1 月19日亦以上開方式領取現金後，將持有公有財物佔為己用；㈢95年1 月23日，在高雄縣政府警察局六龜分局領取三民分駐所94年12月辦公費7 千35元及民權派出所94年12月辦公費4 千420 元共計1 萬1 千455 元之同額公庫支票後，於95年1 月26日亦以上開方式領取現金後，將持有公有財物佔為己用。甲○○先後共侵占公有財物3 萬1 千
967 元。
三、案經高雄縣政府警察局、法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、高雄縣政府警察局六龜分局三民分駐所發文日期94年10月20日、0000000000號函附該所94年度文康活動計劃係上訴人即被告甲○○所製作（詳後述），自非被告以外之人於審判外之陳述，即無傳聞法則之適用，自得作為證據。
二、高雄縣政府消防局第三大隊三民分隊函固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。
三、高雄縣政府警察局六龜分局三民分駐所公積金簿係證人庚○○製作，自相當證人庚○○之陳述，而證人庚○○已於法院審理中接受檢察官、被告、辯護人之交互詰問，自有證據能力。
貳、撤銷改判部分（即利用職務機會詐取3 萬元部分）
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認犯利用職務機會詐取財物罪，辯稱其原先確有計畫辦理六義山登山健行聯誼活動，但因三民分駐警員甫組隊參加壘球賽，為免活動過多，乃取消辦理登山活動，並向庚○○表示3 萬元補助款用於支付辦理尾牙費用，其亦用以支付分駐所之紅白包等費用等語。
二、經查：㈠被告自94年7 月20日起至95年2 月16日止，擔任三民分駐
所兼民權派出所所長，又被告於94年10月20日製作發文日期94年10月20日、發文字號三鄉警字第0940000001號三民分駐所函檢附該所94年度文康活動計畫，同日持至三民鄉代會向主席王東明請求三民鄉代會補助活動費用6 萬5 千元，三民鄉代會主席王東明乃於94年10月25日批示贊助活動費用3 萬元，三民鄉代會承辦人並簽發3 萬元指定受款人甲○○之公庫支票，再由被告領取後存入大寮郵局帳號0000000 號個人帳戶提示兌現等事實，已分經證人即三民鄉代會主席王東明於原審結證及證人即三民鄉代會秘書辛○○在本院結證陳述明確 (見原審卷第68頁、本院卷第14
9 －150 頁），並有三民分駐所發文日期94年10月20日、0000000000號函附該所94年度文康活動計劃、三民鄉代會支出傳票附卷可稽（見他字卷36－38、83頁）。再被告亦坦承上情，核與上開各證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。
㈡被告固辯稱其原先確有計畫辦理六義山登山健行聯誼活動
，但因三民分駐警員甫組隊參加壘球賽，為免活動過多，乃取消辦理登山活動等語。然證人即三民分駐所警員庚○○、己○○、戊○○分別於原審及本院均結證稱並不知三民分駐所要舉辦登山健行聯誼活動等語 (見原審卷第73－
74、79－80頁、本院卷第145 頁反面－第149 頁）；證人即三民鄉代會秘書辛○○在本院亦結證稱：「我跟庚○○不期而遇，我要把支票交給他，庚○○問我說怎麼會有這張支票，我就向他說明所長有向代表會申請補助經費，公文已經核可，我們就交給出納開支票，支票已經開出來了，所以要交給你，請他給我們領據。」、「（問：你把支票拿給庚○○時，庚○○有沒有問說所長何時去向鄉代會申請活動經費？）他沒有問，他是說怎麼會有這個支票，我就跟他說明。」等語 (見本院卷第149 頁反面、第150頁反面）；參以三民分駐所94年度文康活動計畫記載參加對象包括義警，惟被告就有將辦理六義山登山健行聯誼活動之事通知義警一節，復未能提出證據以供調查。另三民鄉公所係於94年9 月17日派員參加高雄縣政府消防局第三大隊三民分隊舉辦之慢速壘球友誼賽，有高雄縣政府消防局第三大隊三民分隊函附照片附卷可佐（見原審卷第106－109 頁），衡情，被告於94年10月間製作三民分駐所94年度文康活動計畫及申請補助費用函之際，活動是否過於頻繁，應已可考量在內，當無領取補助費用後再為取消之理。是被告所辯原先確有計畫辦理六義山登山健行聯誼活動，但因三民分駐警員甫組隊參加壘球賽，為免活動過多，乃取消辦理登山活動之情，即難採信。
㈢另證人即鄉代會主席王東明於原審固結證稱被告有以邀請
函邀其參加等語 (見原審卷第69、71頁）；證人丁○○於本院固結證稱被告曾為辦理六義山登山健行聯誼活動向其詢問行進路徑，被告並有以邀請函邀其參加等語 (見本院卷第74頁）；但證人王東明、丁○○分別於原審及本院另結證稱已不記得被告邀請時間，邀請函亦無法找到等語 (見原審卷第71頁、本院卷第74－75頁），況被告事後既已取消舉辦六義山登山健行聯誼活動，而被告復未曾提及事前曾製作邀請函之事，證人王東明、丁○○上開證述是否真實，即非無疑。再證人丙○○於本院結證稱被告曾於94年間為採購帽子、礦泉水等商品與其議價，但不知要作何事等語 (見本院卷第76頁）；證人乙○○於本院結證稱其妹係被告之妻，其妹曾為辦登山活動向其詢問成衣價格，但沒有講得很具體等語 (見本院卷第78－79頁）；證人丙○○、乙○○之證述亦無從明確證明被告確有意舉辦六義山登山健行聯誼活動。是證人王東明、丁○○、丙○○、乙○○上開證述均難採為有利被告之認定。從而，被告本無舉辦六義山登山健行聯誼活動之真意，甚為顯明。
㈣再被告因擔任三民分駐所所長職務，並以該所將舉辦六義
山登山健行聯誼活動為由正式具公函向三民鄉代會申請補助款，而三民鄉代會亦基於補助其他公務機關之三民分駐所舉辦六義山登山健行聯誼活動，因而同意給付3 萬元，被告取得3 萬元顯然係利用擔任三民分駐所所長職務機會，被告利用職務機會詐取財物，應堪認定。
㈤至被告雖另辯稱取消辦理登山活動後，即向庚○○表示3
萬元補助款用於支付辦理尾牙費用，其亦用以支付分駐所之紅白包等費用等語。姑不論證人庚○○於原審已結證稱被告係於事情爆發後始交付3 萬元，其乃登記在帳簿內，再將錢交給新所長，尾牙費用係由其先墊，分駐所紅白包各自負責等語 (見原審卷第75、76、129 頁）；且參以三民分駐所公積金簿於95年2 月16日確載有3 萬之收入，有該公基金簿在卷足佐 (見本院卷第192 頁信封袋）；被告亦迭次陳述係於95年2 月16日交付3 萬元予庚○○ (見偵查卷第25、33頁）；足認被告確於95年2 月16日交付3 萬元予庚○○。而被告既已於94年10月底或11月初已提示兌現3 萬元，亦經被告陳明 (見偵查卷第31頁正、反面、原審卷第180 、192 頁），倘被告曾表示以三民鄉代會補助款3 萬元支付辦理尾牙費用，三民分駐所於95年1 月27日辦理尾牙之費用為何須由庚○○先行墊支，而被告為何遲至95年2 月16日始交付3 萬元予庚○○？實令人費解。被告此部分所辯已難信為真正。況被告本無舉辦六義山登山健行聯誼活動之真意，竟利用擔任三民分駐所所長職務機會，以該所將舉辦六義山登山健行聯誼活動向三民鄉代會詐取3 萬元，有如前述，是被告於取得3 萬元之時即已成立犯罪，縱使被告其後將3 萬元補助款用於支付辦理尾牙費用等，亦無從解免被告之罪責。
綜上所述，被告利用擔任三民分駐所所長職務機會，施用詐術使三民鄉代會給付3 萬元，被告利用職務機會詐取3 萬元，事證明確，犯行堪以認定。
參、上訴駁回部分（即侵占公有財物罪部分）：
一、訊據被告否認有侵占公有財物犯行，辯稱其已將領取之辦公費、水電費補助款交予三民分駐所總務庚○○等語。
二、經查：㈠被告於事實欄二所載時間，先後領取94年11月辦公費共1
萬1 千455 元、94年11、12月水電費補助款共9 千57元、94年12月辦公費共1萬1 千455 元之同額公庫支票，並至中國農民銀行六龜分行提示兌現現金之事實，業據證人即高雄縣政府警察局六龜分局出納彭德文於本院結證在卷 (見本院卷第174 頁），並有94年11月份高雄縣六龜分局暨各所辦公費分析統計表、94年12月份高雄縣六龜分局暨各所辦公費分析統計表、高雄縣六龜分局94年11、12月份水電補助費領款清單、公庫支票票根、合作金庫商業銀行六龜分局97年3 月26日（97）合六營字第097000023 號函附高雄縣公庫專戶存款支票在卷可稽（見他字卷第40－42、99－101 頁、原審卷第171 －173 頁）。又被告亦坦承上情，核與上開各證據相符，被告此部分自白即堪信為真正。
㈡被告雖辯稱其已將領取之辦公費、水電費補助款現金交予
三民分駐所總務庚○○等語。然證人庚○○於原審及本院始終結證稱被告並未交付94年11、12月辦公費及水電費補助款等語 (見原審卷第77－78、136 頁、本院卷第201 頁反面），且被告就已將94年11、12月辦公費及水電費補助款交付庚○○一節亦未能提供證據資料以供調查。另參以庚○○所製作94年12月公積金簿僅記載至94年12月27日止，該月並無記載94年11月辦公費共1 萬1 千455 元收入項目，金額總結為透支686 元，有公積金簿在卷足憑 (見本院卷第192 頁信封袋）。再被告曾於95年1 月27日閱覽庚○○製作之公積金簿，已經被告於原審陳述：「我們的公積金簿是我到職後到離職前只有在95年1 月份辦理尾牙的時候才讓我簽過一次，所以我很肯定是95年1 月份簽的是因為我很肯定是95年1 月27日辦尾牙，所以我也很肯定我是95年1 月份才簽名的……」等語明確 (見原審卷第191頁），至被告其後雖改稱其陳述於95年1 月27日閱覽庚○○製作之公積金簿乃屬口誤等語，而依被告前於警詢及原審調查中所陳述係於94年12月底閱覽庚○○製作之公積金簿等語 (見他字卷第28頁、原審卷第137 頁），且衡諸一般常情，庚○○提供94年12月公積金簿之記載予其他同事閱覽，應係於94年12月31日當日或之後。是縱認被告係於94年12月31日閱覽庚○○製作之公積金簿，被告倘已將94年12月29日領得之94年11月辦公費共1 萬1 千455 元交予庚○○，而被告見公積金簿94年12月並無記載94年11月辦公費共1 萬1 千455 元收入項目，且透支686 元，被告豈有未對庚○○質疑而逕予簽名之理？倘被告尚未將94年12月29日領得之94年11月辦公費共1 萬1 千455 元交予庚○○，被告豈有未及時交付之理？足佐證人庚○○所證稱被告並未交付94年11、12月辦公費及水電費補助款一節，尚非無據。又證人彭德文於本院雖結證稱庚○○未曾向其詢問94年11、12月辦公費及水電費補助款之事等語 (見本院卷第174 頁），證人即高雄縣政府警察局六龜分局民生派出警員葛新進於本院雖結證稱庚○○係於95年2 月間向其詢問94年12月辦公費及水電費補助款是否已領取等語 (見本院卷第176 －177 頁），庚○○固未有及時查證追討之舉，但證人庚○○於原審已結證稱：「他是我的所長，所以沒有跟他要……」等語（見原審卷第77頁），參以證人庚○○亦代墊辦理尾牙費用，已如前述，足見證人庚○○因慮被告為直屬長官關係，而未有及時查證追討之舉，尚無違常情，自不因此即認證人庚○○之證述不可採。況參諸被告於95年2 月間係因債務糾紛及詐取三民鄉代會3 萬元等情事遭高雄縣政府警察局調查，有高雄縣政府警察局95年2 月14日簽呈在卷可佐（見他字卷第16－19頁），足見被告該時並未因侵占94年11、12月辦公費及水電費補助款遭調查，其後因庚○○指訴，始於95年2 月28日警詢時遭詢問，此亦有被告95年2 月28日警詢筆錄可按 (見他字卷第25頁），是倘被告確已交付94年12月29日領得之94年11月辦公費共1 萬1 千455 元予庚○○，而遭庚○○予以侵占，庚○○豈有自曝其犯行之可能？從而，被告辯稱未侵占94年11、12月辦公費及水電費補助款，應為卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告侵占94年11、12月辦公費及水電費補助款共
3 萬1 千967 元，事證明確，犯行足堪認定。
肆、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。㈢修正前刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為
7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈣修正前刑法第37條第2 項原規定：「宣告六月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後刑法第37條第2 項為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1 年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈤被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，修
正前刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5 款規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」，經比較新舊法，自以修正前即被告行為時之法律對被告有利。㈥又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
伍、核被告詐取三民鄉代會3 萬元，所為係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪；被告侵占三民分駐所水電、辦公費，所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第
1 款侵占公有財物罪。被告先後3 次侵占公有財物之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。又被告犯利用職務機會詐取財物罪及侵占公有財物罪，所得金額非鉅，情節輕微，所得財物均在5 萬元以下，應各依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。另被告製作三民分駐所函持向三民鄉代會主席王東明詐取財物，該函雖載有承辦人警員庚○○，但該記載係表示聯絡方式，尚非冒用庚○○名義製作該函，而三民分駐所既無舉辦登山健行聯誼活動之實，該函之製作顯非被告職務上所掌之公文書，被告所為即與刑法第213 條之虛偽登載罪構成要件不符。再被告固於95年2 月16日交予庚○○3 萬元，但被告既非於偵查中自白及自動繳交詐得財物，自無貪污治罪條例第8 條第2 項之適用，附此敘明。
陸、原判決就被告侵占公有財物犯行部分，適用貪污治罪條例第
2 條、第4 條第1 項第1 款、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項、修正前刑法第56條、第37條第2 項規定，並審酌被告身為警務人員並擔任主管，不知守法，行為後未坦承錯誤，亦未返還侵占金錢，惟被告並無前科，侵占金額非鉅，犯罪情節輕微等一切情狀，量處有期徒刑6 年4 月，並諭知褫奪公權3 年，又敘明被告所侵占3 萬1 千967 元應追繳並發還被害人高雄縣政府警察局，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
柒、原判決就被告利用職務機會詐取財物犯行部分，認係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告擔任三民分駐所兼民權派出所所長，竟不知守法，行為後亦未坦承錯誤，惟被告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表可憑，且三民鄉代會所受損害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，並諭知褫奪公權2 年，被告所詐取3 萬元應追繳並發還被害人三民鄉代會，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。
捌、上開撤銷改判部分所處有期徒刑3 年2 月與駁回上訴部分所處有期徒刑6 年4 月，應執行有期徒刑9 年5 月，褫奪公權
3 年，所得財物3 萬元、3 萬1 仟967 元應分別予追繳發還被害人高雄縣三民鄉鄉民代表會、高雄縣政府警察局，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第
1 項第1 款、第5條 第1 項第2 款、第10條第1 項、第2 項、第
12 條 第1 項、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項、修正前刑法第56條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條貪污治罪條例第4條第1項第1款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二 利用職務上之機會，詐取財物者。