臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1299號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服中華民國97年4 月7 日臺灣屏東地方法院97年訴字第122 號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜取財未遂罪暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑肆年；與駁回上訴之部分所處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏之。詎其竟基於寄藏改造手槍、制式子彈之犯意，於民國92年4 月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○里路○○○ 號住處前，收受真實姓名、年籍不詳，綽號「英仔」（業已死亡）所委託代藏具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9MM 之制式子彈2 顆，並將之藏放在其上開住處房間內，而未經許可，寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、制式子彈。
二、乙○○又於96年10月17日2 時40分許之夜間，攜帶前開具有殺傷力而在客觀上足供兇器使用之改造手槍1 枝（裝填上開制式子彈2 顆）駕車外出閒逛，行經同村之居民李順德位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號住處前，因缺錢花用，且見李順德、甲○○、尤金美、楊鳳珠等人在屋內泡茶玩牌（起訴事實贅載甲○○之子陳清泰亦在屋內），乃意圖為自己不之所有，基於攜帶兇器強盜取財之犯意，侵入住宅內，向甲○○稱「我要錢，你們將錢拿來」，甲○○回頭看了乙○○一眼，乙○○乃基於傷害人身體之犯意，立即揮拳徒手毆打甲○○頭部十餘下而施強暴，致甲○○受有左側顳骨頭皮皮下瘀腫之傷害。乙○○復取出其所攜帶之前開改造手槍，並拉滑套將子彈上膛後，指向甲○○之腹部，經甲○○以手將槍枝撥開，乙○○即扣擊扳機而朝甲○○身後之牆壁射擊
1 槍，子彈擊中牆壁，而以此強暴、脅迫之方法致使甲○○不能抗拒，惟因甲○○仍恐乙○○手中持槍，其將遭不測，乃趁乙○○不注意之際，奮力奪下乙○○所持之槍枝，並因而受有右手第五指擦瘀傷之傷害；而乙○○因槍枝遭甲○○奪走，認其已無法強盜取得財物，遂奔出屋外駕車匆匆逃逸。嗣甲○○等人持上開槍、彈至警局報案，經警循線追查後，於同日14時40分許，持拘票在屏東縣○○鄉○○村○○路「震點樂」汽車賓館內，將乙○○拘提到案。
三、案經甲○○訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項定有明文。本件證人即被害人甲○○、證人李順德、尤金美、楊鳳珠之警詢陳述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條之情形，惟上開警詢筆錄，業經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均已同意該等陳述做為證據。本院審酌上開陳述證據均經合法程序取得，並無違法取供之情事，且本件起訴之犯罪事實具待證之相當關聯性，認為以之作為證據亦屬適當，依上開規定，證人甲○○、李順德、尤金美、楊鳳珠在警詢中之陳述，均具證據能力。
二、次按刑事訴訟法第198 條、第208 條所稱之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件扣案槍、彈之鑑定，雖由屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定（槍彈鑑定書見偵卷第22至24頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，依法實施鑑定所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、認定犯罪之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦認被查獲持有上開改造手槍、制式子彈之事實，惟否認係寄藏槍彈，辯稱：改造手槍是伊要前往向甲○○等人借錢之前向友人「鍾文宏」借的，並非受「英仔」之託而寄藏的云云。惟查：㈠上述之被告乙○○於92年4月間，如何受綽號「英仔」之成年男子之委託，將上開改造手槍、制式子彈寄藏在其住處等事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時供承在卷（見警卷第5 、7 頁、偵查卷第16頁、原審卷第18頁、第36頁）。㈡而扣案之改造手槍1 枝、制式子彈1 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑制式子彈
1 顆，認係口徑9MM 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局96年11月27日刑鑑字第0960165388號槍彈鑑定書1 份及槍、彈照片6 幀在卷可按（見偵卷第22至24頁）。復有上開改造手槍1 枝、制式子彈1 顆扣案可稽，被告在本院翻異前詞，改稱係單純持有手槍，並未寄藏手槍云云，顯非可採。㈢綜上，被告寄藏改造手槍、制式子彈部分，事證明確，犯行堪以認定。
二、訊據被告固坦承有於上揭時間，攜帶上開改造手槍、制式子彈，前往證人李順德住處，侵入住宅內向甲○○索求金錢，因甲○○欲奪槍而與之發生拉扯，手槍有擊發一顆子彈等事實，惟矢口否認有攜帶兇器強盜取財未遂之犯行，辯稱：伊攜帶手槍去向甲○○等人借錢，目的只是要恐嚇他們，伊只有對空鳴槍而已。與甲○○拉扯間雖有將手槍對著甲○○，係因為當時有些混亂，但並非故意持槍對著他而施脅迫云云。經查：
㈠被告攜帶上開改造手槍、制式子彈，對被害人甲○○施強暴
、脅迫，而強盜取財未遂之犯行，業經被告於原審中坦承不諱（原審卷第18頁、第34頁、37頁）。核與證人即被害人甲○○在警詢中所證稱之遭被告毆打、持手槍對著身體而施脅迫等強盜取財未遂等事實情節大致相符（警卷第9至11 頁），亦核與證人李順德、尤金美、楊鳳珠於警詢時證述：被告確有於上述時間，持槍至李順德屋內毆打甲○○，因槍枝遭甲○○奪下而強盜未遂等語大致相符（見警卷第12至19頁），此外，復有上開改造手槍1 枝、制式子彈1 顆扣案及行政院衛生署屏東醫院驗傷診斷書、現場暨查獲照片14幀在卷可證（見警卷第42至48頁、偵卷第7 頁）。
㈡證人甲○○在警詢中係證述稱：「我因回頭看他一下就被他
毆打頭部，我見狀欲逃離現場站了起來，乙○○就轉個身即由腰際拔出手槍拉槍機指向我要向我射擊」、「當時他確實是拔出手槍拉槍機後就指向我肚子要開槍，就是我將槍撥了一下才會射擊我左後方之牆壁」等語（偵查卷第10頁），並有被告及證人甲○○指認牆壁上彈著點之照片5張 附卷可稽（警卷第46至48頁），足見被告在本院所辯：伊並未持槍對著被害人甲○○身體，伊只有對空鳴槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜取財未遂之犯行亦堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例雖將「持有」與「寄藏」分別為處罰規定，然「寄藏」與「持有」均係將物置於自己實力支配之下，僅「寄藏」必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度台上字第7012號判決意旨參照），而刑法第2 條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後。查被告係自92年4 月間某日起始受綽號「英仔」之成年男子委託，代為寄藏上開改造手槍、制式子彈，期間槍砲彈藥刀械管制條例第8 條、第11條有關持有改造手槍部分，雖分別於93年6 月2 日、94年1 月26日經2 度修正公布在案，然被告寄藏槍、彈之行為係繼續至96年10月17日為警查獲時止，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項論處，合先敘明。復按刑法第321 條第1 項第2 款所稱之夜間，係指日出之前日沒以後之時間而言。查被告進入證人李順德住處為本件強盜未遂犯行之時點，係於96年10月17日凌晨2 時40分許，是時既在日出之前，自屬上開條文所稱之「夜間」無訛。再按刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊當時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告持以強盜之改造手槍，已裝填子彈，且均具殺傷力，亦如前述，倘持之行兇，足以對人之生命、身體、安全造成威脅，自屬兇器無誤。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。本件被告於對被害人甲○○實施強盜行為過程中，徒手毆打被害人甲○○頭部十餘下，固係其施暴方法，惟強暴行為並非以傷人為當然之方法，其造成被害人甲○○受有左側顴骨頭皮下瘀腫等傷害，亦非施強暴之當然結果，且被害人甲○○於警詢時業已表明告訴之意（見警卷第11頁），本院就傷害部分自應予審理。
四、㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪、刑法第330 條第
2 項、第1 項之攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜未遂罪、刑法第277 條第1 項之傷害罪。至辯護人辯稱：被告僅係犯刑法第346 條之恐嚇取財罪，而非加重強盜罪云云。惟按刑法第346 條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。又按恐嚇取財罪與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，恐嚇取財罪不以將來之惡害通知被害人為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者亦屬之。與強盜罪以目前危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志，不能抗拒者不同（最高法院67年台上字第542 號判例、82年度台上字第1552號判決意旨參照）。查本件被告係持槍於凌晨2 時40分許之夜間進入他人屋內強索財物，先徒手毆打被害人甲○○十餘下，致被害人甲○○受有左側顴頭皮下瘀腫之傷害，再持所攜帶之改造手槍指著被害人甲○○之身體，又朝被害人甲○○身後之牆壁射擊1 槍，衡酌當時具體情狀，依社會一般通念，此等強暴、脅迫行為已足以壓抑被害人之抗拒而達於不能抗拒之程度，職是，被告上開所為，自屬強盜行為，辯護人上開辯護意旨，尚有未合，併予敘明。另公訴人於起訴法條中雖漏未敘及被告有刑法第321 條第1 項第1 款於夜間侵入住宅之情形，及未引刑法第277 條第1 項傷害罪之條文，惟於事實欄均已明確記載於夜間侵入住宅及傷害之事實，是上開部分應認業經起訴，且經蒞庭檢察官於原審中當庭補充之（見原審卷第34頁反面、第36頁反面），本院自得加以審理，併此敘明。㈡被告一個寄藏改造手槍、制式子彈之行為，同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；及一個強暴行為同時強盜及傷害被害人甲○○，同時觸犯攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜未遂罪、傷害罪，均係同時觸犯構成要件不同之罪名，均應依刑法第55條想像競合之規定，各論以情節較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜未遂罪。被告已著手於強盜行為之實行而未強取得財物，不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決意旨參照）。是被告因寄藏而持有上開改造手槍之初，既無犯本件強盜罪之意圖，係於無故持有行為繼續中，因缺錢花用，始起意持以強盜，其為犯強盜罪而持有改造手槍之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，故其因寄藏而持有手槍與嗣後所犯強盜罪之間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當。衡酌本件被告雖年僅20歲且據其供稱係因無業而缺錢花用始犯本件強盜未遂罪，然其係持槍於夜間侵入他人住宅強盜，於一般人民生命、財產之危害甚鉅，嚴重影響社會治安，所生潛在之危險非輕，在客觀上尚不足以引起一般同情，綜合被告個人條件、客觀環境等並無何特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情者，自無援引刑法第59條酌減規定之餘地，附此敘明。
五、原審就寄藏手槍、子彈部分，因依槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項、第12條第4 項之規定，並審酌被告未經許可，無故寄藏具殺傷力之改造手槍、制式子彈，所為固屬非是，惟犯後已坦承犯行及其僅國中畢業，智識程度不高等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣5 萬元，就罰金部分，並依其資力、職業及社會地位等節，諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之上開改造手槍1 枝，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之制式子彈1 顆，經鑑驗試射業已滅失，自毋庸宣告沒收等有關本件沒收意旨。原判決就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴意旨辯稱僅單純持有，並未寄藏手槍及子彈，尚非可取，此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、原審就強盜取財未遂部分為論罪科刑判決，固非無見，惟㈠本件被告之施脅迫行為係取出其所攜帶之前開改造手槍，並拉滑套將子彈上膛後，指向甲○○之腹部，經甲○○以手將槍枝撥開，乙○○即扣擊扳機而朝甲○○身後之牆壁射擊1槍，子彈擊中牆壁，原判決認被告係「取出其所攜帶之前開改造手槍，並拉滑套將子彈上膛朝屋外射擊1 槍，再轉身持槍面對甲○○」，並認此為施「強暴」之方法至使甲○○不能抗拒，認定事實尚有未合。㈡原判決認定事實記載「乙○○心生不悅，竟意圖為自己不法之所有，本於加重強盜之犯意，向甲○○強索錢財，因甲○○不從‧‧，」，似認被告除有前揭之強盜行為外，另有一「強索錢財」之強盜行為，若是，又究係如何具體之強索錢財強盜行為，卻未予具體認定記載，均有未恰。被告上訴意旨辯稱僅係恐嚇取財，並非強盜云云，雖未指摘及此，惟原判決關於強盜取財部分，既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於強盜取財未遂暨定應執行部分撤銷改判。爰審酌被告為身體健全之成年人，竟不知以合法工作謀取生活所需，卻因無錢花用，即攜帶改造手槍，於夜間侵入住宅，並徒手毆打被害人甲○○而為強盜取財行為，嚴重危害社會治安，情節難認為輕，惟其並未強取得財物，犯罪所使用之強暴脅迫手段尚非兇殘，犯後亦供承大部分犯行之態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之有期徒刑，並與前述寄藏手槍罪部分所處之刑，定應執行刑如主文第4 項所示。扣案之上開改造手槍1 枝，既已於上訴駁回之寄藏手槍罪部分諭知沒收，自無庸於強盜取財未遂罪部分重複為沒收諭知，併敘明之。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第330 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第42條第3項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 葉淑華附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。