臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1235號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林石猛律師
周振宇律師被 告 丁○○選任辯護人 林石猛律師
周振宇律師被 告 乙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2625號中華民國97年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第14018 號、第15224 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○為高雄市鼓山區公所區長、甲○○為鼓山區公所主任秘書、丙○○為鼓山區公所民政課長、乙○○為鼓山區公所代理里幹事，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，鼓山區龍井里因假日登山人潮眾多，經常造成停車問題且影響交通，為疏解登山民眾停車問題，高雄巿巿長謝長廷於民國88年初即指示高雄市政府建設局、工務局、地政處、民政局、交通大隊及鼓山區公所等相關單位研議辦理，將龍井里內原六利混凝土廠舊址即高雄市○○區○○段38-2、38-3及38-6地號土地（下稱系爭土地）設立為停車場供民眾登山時停車使用，相關單位於88年3 月26日前往現場會勘後，乃決定興建臨時停車場，由於系爭土地之使用分區為保育地，非屬停車場用地，故高雄市政府分別以88年10月27日高市府建三字第32572 號及88年11月26日高市府建三字第36900 號函，向國有財產局臺灣南區辦事處辦理土地借用，其目的係作為「臨時免費停車場之用」，並分別經國有財產局同意借用，該停車場完工驗收後，由龍井里里辦公處負責維護、管理及清潔。然里辦公處並無多餘經費，丁○○、乙○○、甲○○、丙○○明知該停車場係供民眾免費停車之用，惟因管理、維護仍須經費，乃同意不知情之杜正國建議，由管理委員會向停車民眾收取每車計次新臺幣（下同）30元之清潔費，並於88年12月23日15時30分許，在龍井里社區活動中心舉辦鼓山中學西側臨時公共停車場管理委員會成立大會，會中通過「臨時公共停車場管理使用要點」，規定民眾前往停車須先向管理委員會繳納清潔費後始得使用，清潔費用每車30元、機車10元，停車場附近小橋流水30戶住家可免付停車費，乃致使用該停車場必須支付費用而非免費。因高雄市政府向國有財產局辦理土地借用，必須每3個月即重新辦理，為避免手續繁複，高雄市政府即指示鼓山區公所向國有財產局辦理系爭土地之無償撥用，依各級政府機關興建收費停車場互相撥用公有土地有償與無償之撥用原則，收費停車場除符合該原則可採無償撥用方式辦理條件並經交通部審核通過者外，應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用。詎丁○○、甲○○、丙○○、乙○○明知該停車場係屬收費性質，非供民眾免費停車使用，為避免向國有財產局申請無償撥用遭駁回，竟基於公文書不實登載之共同犯意聯絡，由乙○○擬稿，經丙○○、甲○○轉呈後，由丁○○批示決行，於89年7 月27日以高市鼓區民行三字第6726號函，將以下之不實事項，即內容為：「原因欄」記載「三筆土地作為闢建公共臨時『免費』停車場用」；「撥用之不動產使用方式欄」記載「闢建公共臨時『免費』停車場」；「興辦事業之性質欄」記載「提供登山民眾『免費』臨時停車」等不實事項，登載於其等職務上所掌之公文書暨高雄市鼓山區公所停車場用地無償撥用計畫書圖（下稱系爭函文暨無償撥用計畫書），函請高雄市政府地政處轉財政部國有財產局辦理無償撥用之相關事宜而行使，足以生損害於國有財產局辦理國有土地撥用之正確性及收益收入（若辦理有償撥用，則高雄市政府應繳付52,098,800元給國有財產局，並取得土地所有權；若經交通部審核通過辦理無償撥用，則應將所收取之停車費、清潔費解繳國有財產局）。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，指揮法務部調查局高雄市調查處進行追查，於96年3 月22日前往鼓山中學西側停車場管理處及杜正國住處等地搜索後，始查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）、被告丁○○、甲○○、乙○○及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，本院審酌各該簽稿函文等書面陳述，係與本件系爭停車場之用地取得、申請、興建、管理、使用等工作事項之書面紀錄，並無任何虛偽不實情事，認為適當，具有證據能力。
二、訊據被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○雖坦承系爭函文暨無償撥用計畫書，係由乙○○擬稿，由甲○○、丙○○轉呈，丁○○批示決行後，函請高雄市政府地政處轉財政部國有財產局辦理無償撥用之相關事宜而行使，惟否認有公文書登載不實暨行使之犯行，均辯稱：⑴土地無償撥用計畫書係針對未來事項之規劃，雖89年7 月間系爭停車場有收取清潔費，惟以設立免費永久停車場為目標，故記載闢建公共臨時『免費』停車場，提供登山民眾『免費』臨時停車，並非故意登載不實。⑵向國有財產局辦理無償撥用，並非鼓山區公所職掌範圍，渠等僅係依高雄市政府指示辦理。⑶鼓山中學西側臨時公共停車場管理委員會雖通過民眾停車須繳納清潔費，然清潔費並不等同於停車費，且停車民眾所繳費用均由管理委員會收取，渠等並未因此獲有利益云云。經查：
㈠系爭土地為國有土地而由國有財產局管理，且其使用分區為
保育地，並非停車場用地，為使業已興建完成之系爭停車場，就系爭土地之使用具有合法權源，鼓山區公所經高雄市政府指示向國有財產局辦理無償撥用事宜後，鼓山區公所於89年1 月24日函送之無償撥用計畫書（下稱第一次函送無償撥用計畫書），其撥用方式及使用原因係登載為「闢建公共停車場」，嗣財政部國有財產局對此函覆，要求鼓山區公所澄清系爭停車場是否為收費停車場？如係收費停車場，依公有土地有償與無償撥用原則，除符合該原則可採無償撥用方式辦理條件，並經交通部審核通過外，應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用；如屬免費停車場，則請於撥用計畫書內說明實際性質，並予補正等情，有鼓山區公所89年1 月24日高市鼓區民行三字第20117 號函、財政部國有財產局89年6 月15日台財產局接第0000000000號函在卷足稽（調查局卷第35至42頁）。關於系爭停車場就民眾前往停車時每次均有收取30元費用之事實，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均屬明知，於此情形下，仍依其等所屬經辦之職務及層級，由被告乙○○擬稿、由被告甲○○、丙○○轉呈、由被告丁○○予以批示決行，而在其等職務上所掌公文書之系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因，故意修正為不實之「闢建公共臨時免費停車場」內容，並將此職務上登載不實之公文書，於89年7 月27日函高雄市政府地政處轉財政部國有財產局而行使（調查局卷第45至47頁），足認其等明知系爭停車場非供民眾免費臨時停車使用，仍於系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因，故意記載「闢建公共臨時免費停車場」之不實事項，以向國有財產局申請無償撥用，堪予認定。
㈡按各級政府機關因興建收費停車場所需公有土地，依土地法第26條或國有財產法第38條申辦撥用時，應辦理有償撥用。
但基於配合交通政策目的，兼具下列條件並經交通部審核通過者，可採無償撥用方式辦理：⑴非屬各級政府機關互相撥用公有土地有償與無償撥用原則應辦理有償撥用之土地。⑵興建之停車場收費較鄰近地區路邊停車為低，致收支無法平衡。⑶在興建之停車場周圍150 公尺以內，取消路邊停車，並訂有計畫加強拖吊工作，此觀行政院所訂各級政府機關興建收費停車場互相撥用公有土地有償與無償之撥用原則至明，足徵收費停車場除符合該原則可採無償撥用方式辦理，並經交通部審核通過外，均應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用。依被告丁○○供承：「89年1 月24日第一次函送之無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因原登載為『闢建公共停車場』，89年7 月27日函送之系爭無償撥用計畫書關於前開事項修正為『闢建公共臨時免費停車場』，修正原因係財政部國有財產局依據第一次函送之土地無償撥用計畫書圖函覆要求補正；系爭無償撥用計畫書闢建免費臨時停車場確實與管理委員會實際營運收費方式有出入」（他字第1560號卷第160 至164 頁）；及被告乙○○供承：「因為第一次簽的無償撥用計畫書遭退回，渠等各經辦人員明知停車場有對外收費營運收費之情況下，將無法順利向財政部國有財產局以無償方式獲得該停車場之撥用」（他字第1560號卷第165 至170 頁）。參以鼓山區公所於收受財政部國有財產局要求補正之函文後，為依財政部函示內容要求予以補正之事項，再函報高雄巿政府地政處辦理相關事宜，該等擬辦事項確由被告乙○○、被告甲○○、被告丙○○核章，並經被告丁○○簽名，有高雄市鼓山區公所簽辦用紙可佐（調查局卷第44頁），足證被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○明知系爭停車場如係收費停車場，並未符合公有土地有償與無償撥用原則得向國有財產局申請無償撥用之規定，而仍將系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因，故意修正為「闢建公共臨時免費停車場」後，向國有財產局申請無償撥用至明。
㈢查各級政府申請撥用國有不動產應檢具撥用不動產計畫書；
申請撥用機關應確實調查所需之國有不動產使用狀況及地上物權屬；核准撥用之國有不動產於變更原定用途或於原定用途外擅供收益使用者，經主管機關查明屬實後，應撤銷撥用；國有不動產撥用要點第4 點、第6 點、第13點規定甚明。
因此，撥用不動產計畫書非但為政府機關申請撥用所需具備之文件，且申請撥用機關尚須調查所需國有不動產之使用狀況，縱經核准撥用，日後遇有變更原定用途時，甚至會有撤銷撥用之不利益，則各級政府於申請撥用時，必須在計畫書內載明申請撥用土地之現狀，以供審查撥用及撤銷撥用之基準，並無任何疑義，不容取巧迂迴。況且，本案實際作業之經過，國有財產局89年6 月15日台財產局接第0000000000號函，更已敘明該案土地經國有財產局南區辦事處勘查結果，地上物與案附撥用計畫書第10點記載與事實不符，足認國有財產局受理鼓山區公所無償撥用申請而前往系爭停車場勘查現狀時，業已明確知悉系爭停車場現狀與第一次函送無償撥用計畫書之記載內容並非相符。無償撥用計畫書記載之內容，既係針對行政機關申請無償撥用時欲申請撥用不動產之現狀而為，系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因均記載「闢建公共臨時免費停車場」，且收受國有財產局以上函覆後，被告丁○○於同年6 月22日高雄市鼓山區公所簽辦用紙上，更批示：「函文市府相關單位辦理永久性質停車場及辦理都市計劃變更撥用事宜」（調查局卷第44頁），倘認無償撥用計畫書乃針對未來事項之規劃，系爭無償撥用計畫書所為之記載為真實，則被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○仍於同年7 月27日系爭函文暨無償撥用計畫書上之撥用方式及使用原因欄記載「闢建公共臨時免費停車場」，即屬相互矛盾。否則，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○逕於系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因欄記載「闢建永久停車場」即可，何須依照國有財產局之函覆內容，將系爭無償撥用計畫書撥用原因修正為「闢建公共臨時免費停車場」，所辯無償撥用計畫書乃計劃將來事項，因以設立免費永久停車場為目的，始在系爭無償撥用計畫書圖為以上記載云云，顯係事後卸責之詞，難以採信。
㈣依鼓山中學西側臨時公共停車場新建工程設計前會勘紀錄第
7 點，系爭停車場屬於臨時性停車場（調查局卷第9 頁）；高雄巿政府工務局都市發展處依高雄市鼓山區公所辦理龍井里原六利混凝土舊廠土地無償撥用事宜會議紀錄，提供撥用土地有無妨礙都市計劃證明書所記載之撥用原因，亦為臨時停車場開闢（調查局卷第42頁）；且高雄市政府88年11月26日高市府建三字第36900 號函附高雄市政府向國有財產局借用系爭土地之借用契約書，內容亦記載系爭土地係作為臨時免費停車場之用（調查局卷第17頁），足認高雄市政府興建系爭停車場之目的確係作為臨時停車場之用無疑。則高雄市政府欲將系爭停車場作為免費臨時停車場之用，因而指示鼓山區公所辦理無償撥用，亦符合行政院訂定之公有土地有償與無償撥用原則。鼓山區公所雖依上級單位即高雄市政府指示辦理無償撥用，仍應於高雄市政府所指示作為免費停車場使用之範圍內，合法辦理無償撥用，並非明知系爭停車場對前往停車民眾有收取費用之事實，而仍違背公有土地有償與無償撥用原則之規定，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○所辯係依高雄市政府指示云云，顯係為圖卸責之詞，尚非可採。
㈤又被告丁○○於88年12月24日代表鼓山中學西側臨時停車管
理委員會與許松雄簽訂之契約書第16條既載明「小橋流水30戶住家可免付停車費」（調查局卷第30頁），則管理委員會對於民眾前往系爭停車場停車時所收取之30元，是否因使用「清潔費」之名目，即非屬於「停車費」之性質，實有疑問。且被告甲○○供稱：「鼓山區公所請里辦公室擬定龍井里臨時停車場管理要點，並函報給建設局及民政局，建設局退回說收停車費有營利的行為，不可以收停車費，所以就改為清潔費建設局才核准」（他字第1560號卷第237 至240 頁）；及被告乙○○供稱：「臨時公共停車場管理使用要點當初內容確有提及收取停車費，後經建設局退回纔改為清潔費；該停車場已有對外營運收費情形，我也覺得怪怪的」（他字第1560號卷第165 至170 頁）；及被告丙○○供稱：「當初陳報建設局時，要點內容有提及要收停車費，因系爭土地並非停車場，故遭建設局退回，表示不能收取『停車費』，因此乃重新擬定將『停車費』改為『清潔費』，再報建設局獲核定」（他字第1560號卷第171 至176 頁），互核相符。參以里辦公室所擬龍井里臨時停車場管理要點函報建設局既遭退回，任職鼓山區公所區長之被告丁○○負責公文函稿之批示及決行，理應知之綦詳，則被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○係明知系爭停車場有不得收取停車費之限制，為避免管理使用要點無法經建設局審核通過，始將收取費用之名目改為「清潔費」，至為顯然。況系爭停車場於入口處立有「停車費以次數計算，每次30元」之招牌，對外公告使民眾知悉其使用之性質及實際情形，則系爭停車場客觀上對民眾所收取每次停車30元之名目，實際上既為停車費之性質，所辯僅收清潔費並不等同收費停車場云云，亦無可採。
㈥綜上所述，被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○非但明知
系爭停車場對於民眾前往停車每次停車收取30元停車費之事實，且亦知悉行政院所訂公有土地有償與無償撥用原則，收費停車場除符合該原則可採無償撥用方式辦理條件，並經交通部審核通過始可辦理無償撥用外，仍應依有償撥用之規定辦理，為求無償撥用，竟由被告乙○○擬稿、被告甲○○、丙○○轉呈、被告丁○○批示決行，而於系爭無償撥用計畫書圖內容記載「闢建公共臨時免費停車場」，向國有財產局申請無償撥用，其等有明知為不實之事項而登載於職務上所載公文書並持以行使之犯行，所辯均屬飾卸之詞，並無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
三、按填載不動產無償撥用計畫書，係各級行政機關向國有財產局申請土地無償撥用之用，自屬該管公務員職務上所製作之文書。核被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪。
其等有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為『實行』，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，被告有參與及分擔偽造公文書暨其後行使之行為，不論依修正前或修正後之規定，雖均構成共同正犯，仍應認以新法有利於被告。其等明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書後復持以行使，登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第28條、第216 條、第213 條、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條規定，並審酌被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○分別擔任高雄市鼓山區公所區長、主任秘書、民政課長及代理里幹事，於向國有財產局申辦系爭土地無償撥用所需檢附之系爭函文暨無償撥用計畫書上違背職務而為不實之登載，經由高雄市政府轉呈後國有財產局准予無償撥用，足生損害於國有財產局辦理國有土地撥用之正確性，茲念其等均無犯罪前科，素行尚佳，且主要用意在使登山民眾停車便利等一切情狀，均各量處有期徒刑1 年。且犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯核無中華民國96年罪犯減刑條例規定除外不予減刑情形，應同時諭知減得之刑為有期徒刑
6 月，因所犯之罪其法定刑為7 年以下有期徒刑，經減刑後並不符合中華民國96年罪犯減刑條例第9 條得易科罰金之規定。且說明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○，均未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，系爭停車場所收停車費係供該停車場管理及清潔所用，其等於本案並非圖取私人利益，犯罪情節尚屬輕微，僅因一時失慮，誤罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認其等所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，並無可取；檢察官上訴意旨，雖以量刑過輕及緩刑不當，惟刑罰之量定，屬於法院自由裁量之職權行使，固應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護。但法院如對有罪之被告科刑，符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，並適用刑法第57條明定科刑時應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，兼顧一般預防之普遍適應性，與具體個案特別預防之妥當性，而於判決理由詳細交待，即屬相當，即不得任意指摘為違法。且緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得予宣告緩刑，為刑法第74條第1 項所明定。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，倘其未有逾越法律規定範圍，或濫用其權限，亦不得任意指摘為違法。被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○犯案之緣由、動機、方法及結果，給予緩刑宣告之事項及理由，原審已經詳為斟酌，經核並無不當濫用裁量權限情形。至於被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○依所認知，而對本案相關法令如何適用，有所辯解及說明，乃係刑事被告法定權利之行使，無從以其見解未經採取，而視為態度不佳而予不利益。被告丙○○及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。