臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1377號上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第87號中華民國97年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三款情形部分及其定應執行刑撤銷。
丙○○攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○曾犯麻醉藥品管理條例（2 次）、竊盜（2 次）、過失致死及毒品危害防制條例（2 次）之罪，其中第2 次所犯竊盜罪，於民國92年12月10日經本院判處有期徒刑2 年確定，所犯過失致死罪，於92年6 月24日經台灣屏東地方法院判處有期徒刑1 年6 月確定，第1 次所犯毒品危害防制條例之罪，於92年8 月27日經台灣屏東地方法院判處有期徒刑8 月確定，3 者並經裁定定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，甫於96年（起訴書誤載為95年）5 月7 日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改：復意圖為自己不法之所有，於96年12月10日清晨6 時許夜間（日出前），騎乘上開機車，前往屏東縣○○鄉○○村○○路（起訴書誤載為得聖路）101 號乙○○之住宅（兼為農漁產品分裝廠），利用乙○○之母蘇水根外出運動未關大門之機會，攜帶如附表編號1 、2 所示客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之兇器萬用扳手（起訴書誤載為萬用起子）、老虎鉗及如附表編號
3 、4 所示之瓦斯噴霧器、口罩等物，侵入該住宅，並在蘇水根房間之床頭櫃內，竊取其所有金飾包1 個（內有白金項鍊1 條及黃金戒指2 只）。適因在附近漁塭工作之甲○○（乙○○之兄）發覺有異，進入該住宅內查看，2 人在蘇水根房間門口對峙，丙○○見賊跡敗露，竟當場以如附表編號3所示之瓦斯噴霧器噴向甲○○，並噴中其右太陽穴附近，致其眼睛受刺激（尚未達於難以抗拒之程度），而得以脫身逃逸。惟稍後丙○○仍因乙○○及甲○○自後追捕，而為民眾合力逮獲，並報警在其身上扣得其所有如附表編號1 至4 所示供犯罪所用之物，暨在上開機車坐墊下之置物箱內起獲其所有如附表編號5 至10所示供犯罪預備之物。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且其並未提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，亦無證據可釋明其供述有顯不可信之情況，且其已於原審法院審理時出庭接受被告及其辯護人行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自具有證據能力。
二、屏東縣警察局車輛尋獲電腦輸入單，乃民眾前往警察機關申報車輛失竊及尋獲時，由承辦之員警將相關資料鍵入電腦列印而成，為具有公務員身分之員警職務上所製作之紀錄文書，且此種工作具有例行性，正確性高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自具有證據能力。又交通部中央氣象局編製之中華民國96年日出日沒時刻表，雖無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之情形，惟其與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度之可信性，依同條第3 款規定，亦具有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被害人甲○○及證人乙○○於警詢中所為之陳述，證人乙○○所出具之贓物認領保管單，雖均屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，惟公訴人及被告、辯護人於本院審判中均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該書面陳述之作成，並無受到外力干擾及壓力之情形，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開上訴人即被告丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶如附表編號1 至2 所示之兇器及如附表編號3 、4 所示之瓦斯噴霧器、口罩等物，於夜間（按日出前日沒後為夜間）侵入屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號乙○○之住宅，並在房間內竊取乙○○之母蘇水根所有金飾包1 個（內有白金項鍊1 條及黃金戒指2 只）之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人甲○○、證人乙○○分別於檢察官偵查中及原審法院審理時陳述之情節相符，並有中華民國96年日出日沒時刻表1 紙、贓物認領保管單1紙、照片11幀附卷可稽及如附表編號1 至4 所示之物扣案可資佐證，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜之行為，係犯刑法第
321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜罪。公訴人起訴，認被告於竊取金飾1 包得手，正欲離去之際，為甲○○發覺，在房間門外叫小偷，被告丙○○為脫免逮捕，竟當場持其攜帶之瓦斯噴霧器朝甲○○臉部噴出瓦斯而施以強暴行為，甲○○雖緊急閃避，一眼仍遭瓦斯噴中，嗣經乙○○及村民合力報警追捕而查獲，認被告丙○○此部分行為，係犯刑法第329 條之準強盜罪嫌云云。惟按「刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。」，大法官會議釋字第630 號解釋可供參照。足見刑法第329 條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」，係以當場施以強暴脅迫，達於使人難以抗拒之程度者始能成立。經查被害人甲○○於原審法院審理時證稱：「當天早上我站在魚（漁）塭等天亮，看到對面我弟弟的分裝廠有人走進去，以為有人要借東西，我騎機車過去，進去後沒有看到人，後來看到他在房間內，我大聲喊，他出來走（手）放在後面，我沒有看到他拿什麼東西，他就拿東西噴我，我趕緊閃，我就喊追（抓）賊。他噴我時是面對我，就噴到我的眼睛，當時眼睛麻麻的，後來同村的人就出來抓被告。‧‧‧‧我站在房間門口正對面‧‧‧‧大約距離1 、2 公尺‧‧‧‧噴到我右邊太陽穴附近‧‧‧‧我喊有賊，我弟弟有過來‧‧‧‧我用水洗眼睛後出去追被告，但看不到被告。」，證人乙○○於檢察官偵查中及原審法院審理時證稱：「當天我在自己的房間睡覺，甲○○看到有1 個人就是丙○○到我家在我媽媽的房間裡面，但都沒有出來，甲○○站在我媽媽門口叫他出來，他躲在門後，他用瓦斯噴霧器噴甲○○‧‧‧‧‧整個屋子都是瓦斯味，當時我人在房間透過窗戶我有看到，丙○○噴完後他就跑出去，甲○○喊抓賊，我也跟著跑出去，後來丙○○被村民抓到」、「我開窗看到被告的背面，甲○○用手矇著眼睛，我有聞到瓦斯的味道很重‧‧‧‧（甲○○）眼淚一直流」各等語；是被告確有以瓦斯噴霧器噴向被害人甲○○之行為，固堪認定。且以瓦斯噴霧器朝人噴灑，其氣味令人聞之難以忍受，其刺激性更足以造成眼睛不適，有如被害人甲○○被噴灑後眼淚直流，必須以水沖洗，亦為一般所皆知。然查瓦斯噴霧器朝人噴灑，最多亦僅造成他人不舒服而眼淚直流，但被噴灑之人身體其他部位既未被拘束，應仍有相當之餘裕予以抗拒，此觀之證人甲○○於原審審理中證稱：「我當時眼睛酸酸麻麻的。」，「被噴後身體能夠活動。」，「被噴後我喊有賊，我弟弟有過來。」，「除了眼睛以外，身體沒有受傷。」，「後來沒有就醫。」，「我有去追被告。」，「我眼睛當時不會痛」，「我用水沖眼睛沖一下子。」等語（見原審卷第112 、113 頁），即被噴灑噴霧器後，身體仍然可以活動，亦有能力追逐被告，難認已達於使人難以抗拒之程度，尚不能以準強盜罪論處。此部分公訴人起訴所引應適用之法條尚有未當，應予變更。被告曾犯麻醉藥品管理條例（2 次）、竊盜（2 次）、過失致死及毒品危害防制條例（2 次）之罪，其中第2 次所犯竊盜罪，於92年12月10日經本院判處有期徒刑2 年確定，所犯過失致死罪，於92年6 月24日經原審法院判處有期徒刑1 年6月確定，第1 次所犯毒品危害防制條例之罪，於92年8 月27日經原審法院判處有期徒刑8 月確定，3 者並經裁定定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，甫於96年5 月7 日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見。惟查被告此部分係犯攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜罪，已如前述，原審誤為犯刑法第329 條、第330 條第1 項之準強盜罪而有刑法第32
1 條第1 項第1 、3 款情形之罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決關於犯準強盜罪而有刑法第321 條第1 項第1 、3 款情形部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告前科累累，素行欠佳，及其行為對社會治安危害頗鉅，雖其所竊取之財物價值尚非甚高，且未對被害人甲○○造成嚴重之傷害，但其於夜間侵入他人住宅，其危險性高，且隨身攜帶兇器，容易造成他人身體、生命之危險，於被當場查獲後更以噴霧器噴被害人，其惡性非輕，量刑不宜從寬等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表編號1 至4 所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，扣案如附表編號5 至10所示之物，為被告所有供犯罪預備之物，業據其供明在卷，併依刑法第38條第
1 項第2 款規定宣告沒收。扣案之安全帽1 頂，並非違禁物或因犯罪所得之物，亦非供被告犯罪所用或預備之物，不予宣告沒收，併此敘明。
四、原判決關於被告於92年12月9 日凌晨2 時許犯攜帶兇器竊盜罪部分（PGR-411 號機車），已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第1 款、第
3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
書記官 廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。附表：
┌──┬──────┬──┬──────────────┐│編號│物 品 名 稱 │數量│ 備 考 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 1 │萬用扳手（較│1 支│被告所有供犯罪所用之物 ││ │短且已彎掉）│ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 2 │老虎鉗（長）│1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 3 │瓦斯噴霧器 │1 罐│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 4 │口罩 │1 個│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 5 │萬用扳手（長│2 支│被告所有供犯罪預備之物 ││ │短各1 支） │ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 6 │老虎鉗（短）│1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 7 │一字起子 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 8 │美工刀 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 9 │彈簧刀 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 10 │手套 │1 雙│同上 │└──┴──────┴──┴──────────────┘