臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1317號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡建賢律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3592號中華民國97年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣丁○○因欲向丙○○借款，而需以不動產供擔保，丁○○與乙○○（業經原審判處罪刑確定）竟共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國（下同）83年
7 月初，明知乙○○之母甲○○並未同意將其所有坐落高雄市○○區○○段一小段第173 之6 地號土地及其上建物（即高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號房屋，下稱系爭房地）為丙○○設定抵押權，竟提供系爭房地作為擔保，向丙○○借款而設定本金最高限額新臺幣（下同）400 萬元之抵押權，乙○○並持甲○○上開土地及建物之所有權狀、身分證影本及印章，於83年7 月間委由丁○○所介紹不知情之不詳姓名之成年代書，在土地及建築物改良物抵押權設定契約書上，盜蓋甲○○之印章，而偽造該私文書，再由乙○○於83年7 月16日，持該偽造之抵押權設定書，前往高雄市政府三民地政事務所，向高雄市政府三民地政事務所不知情之人員辦理登記而行使之，使該不知情承辦業務之公務人員將前開不實之事項登載於業務上職掌之文書上，足生損害於甲○○及地政機關對地政登記管理之正確性。嗣上開借款之清償期屆至，丙○○未獲清償，且於90年11月間，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣上揭抵押物，經甲○○提起確認抵押債權不存在之訴，始知上情。
二、案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固供承曾要求乙○○以系爭房地設定抵押向告訴人丙○○借款；惟矢口否認有上開偽造文書及使公務員登載不實之犯意，辯稱：其不知此抵押設定未得甲○○同意云云。經查：
（一）系爭房地為丙○○設定本金最高限額400 萬元之抵押權，及上開抵押借款之清償期屆至，丙○○未獲清償，於90年11月間，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣上揭抵押物，經甲○○提起確認抵押債權不存在之訴之事實，業經證人即同案被告乙○○於原審及本院審理時證述在卷，並有土地及建築物改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（分見臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第17347 號卷宗第4 頁至第6 頁），且所設定之抵押權已經民事訴訟程序判決塗銷，有臺灣高雄地方法院90年度訴字第3449號民事判決、本院91年度上字第153 號民事判決可憑。此部分事實堪以認定。
（二）被告丁○○雖以前詞置辯。但證人即同案被告乙○○於原審審理中證稱：「˙˙˙因為票遺失，所以銀行的人叫我們到法院辦公示催告，還要拿出與票面金額相同的錢放在銀行擔保。所以就拿母親的房地去抵押。一個多月後，就找到那張支票，我母親就去法院撤銷公示催告，然後把設定給農民銀行的抵押權塗銷。當時這些文件都在我這裡，我有把這件事告訴賴先生。賴說要短期向朋友週轉，問我可否讓他向朋友週轉二、三個月。我那時想只有二、三個月，文件在我這裡，就直接答應讓他週轉，拿房地讓他設定抵押給朋友宋先生。」、「（你要設定給宋時，有經過你媽媽同意？）沒有。」、「（賴知不知道你未獲同意？）知道。」、「（他對這事有何表示？）當初言明二、三個月。可是抵押設定給農民銀行是六個月。想說還款後再塗銷，這樣我媽就不會知道。」、「（這些話是你自己想的，還是賴這樣跟妳說的？）丁○○跟我這樣說的。」、「（當初為何不先問妳母親的意見？）在設定給農銀前，賴先生就向我提過這事。我問過我媽，但我媽不同意。後來發生支票遺失的事，所以賴才再跟我提到向朋友借錢的事。我想反正設定給銀行六個月，所以我就同意設定了。」等語明確（見原審卷第82頁以下）；其於本院審理時更進一步釐清證稱：「這是有前後2 次沒有錯，第1 次我有問過我媽媽，我媽媽是不同意的，後來因為我遺失了丁○○的支票以後，有到銀行掛失止付，因為要提存面額的金額，我們家沒有那麼多現金，所以是我媽媽拿房子出來做設定抵押，後來支票找到以後，這個部分就去塗銷了，也有跟丁○○說，丁○○就說這部分是不是一樣可以借他2、3 個月，短期借，他要跟朋友週轉，2 、3 個月我媽媽不會知道，所以就另外再設定抵押，我想說我媽媽不知道，就借給他了，他也知道我媽媽不會同意，事實上我媽媽不知道，我媽媽如果知道就不會同意」等語（見本院卷第80頁背面）。證人即被告之母親甲○○於本院審理時證稱：「（妳有無同意借給丁○○去設定抵押借款？）不同意。」、「（妳女兒事先有無跟妳說過丁○○要借妳的房地去設定抵押借款用？）她有問過，我不同意，事後我也都不知道，經過很久，因為我第二個女兒有欠錢要去借錢，叫我給她設定借錢，我說好，結果銀行跟她說這已經有設定400 萬元了，我才知道。」等語（見本院卷第82頁背面）。足證乙○○就此次設定抵押權並未告知其母甲○○，甲○○並不知情。衡情房屋土地價值甚高，甲○○及乙○○本不可能隨意為他人設定抵押，故證人乙○○證稱被告丁○○以「只借幾個月，反正農民銀行設定6 個月，在還款前塗銷母親不會知道等語」等語遊說其提供系爭房地設定抵押，其勉強同意等情，應合於常情。被告所辯不足採信，其犯行堪以認定
二、按行為後「法律有變更」者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度刑事庭第8 次會議決議可資參照。本件被告行為後，刑法於95年7 月1 日公布修正施行，本院審酌：
（一）刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對行為人有利。
（二）罰金刑之上限並未因上開修正而變動，惟最低度刑部分，依修正前刑法第33條第5 款規定罰金為1 元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第
5 款規定罰金為新臺幣1,000 元以上，新舊法之刑度寬嚴有別，應為新舊法比較。比較之結果，新法之最低度刑較舊法為高，應以舊法有利於行為人。
（三）有方法目的之牽連關係者，在刑法修正前，應依第55條後段之規定，論以牽連犯；刑法修正後刪除牽連犯之規定，依數罪併罰，兩相比較，自以舊法有利於行為人。
（四）綜上所述，本件以舊法有利於被告，應適用修正前之舊法處斷。
三、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實罪。又偽造印文之行為係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之成年代書偽造抵押權設定契約書，為間接正犯。其所犯上開行使偽造私文書與使公務員登載不實罪間，有方法目的之牽連關係，應依刑法修正前第55條之規定，論以牽連犯，並從重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第216條、第210 條、第214 條，修正前刑法第28條（有新舊法比較之問題，原判決未予比較，但於判決結果不生影響，故無庸撤銷原判決）、第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，修正前現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，審酌被告偽造抵押權設定契約書，致使公務員為虛偽不實之抵押權登記，影響地籍管理之正確性，亦對所有權人甲○○造成損害，且房屋土地價值高昂，被告之犯行所造成之危險甚高，事後否認犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月；並以被告犯罪時間在96年4 月24日前，合於減刑規定，依該條例第2 條第1 項之規定予以減刑。其減刑後之刑度均在有期徒刑6 月以下，得易科罰金。而被告行為時易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之結果，最高得以銀元300 元即新臺幣900 元折算1日，依修正後之刑法第41條，則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000 元折算一日，比較結果，自以舊法有利於被告，依舊法諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算
1 日。偽造之抵押權設定契約書雖為犯罪所生之物，然已因行使而非被告與共犯乙○○所有，無從諭知沒收，該契約書上之印文為真正之甲○○印章所蓋印，並非偽造之印文，亦不合刑法第219 條沒收之要件，亦不諭知沒收。另以後述理由五被訴另觸犯詐欺取財罪名部分，不能證明被告有此部分被訴之犯行，惟公訴人認此部分與上開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另略以：丁○○與同案被告乙○○意圖為自己不法之所有，明知乙○○之母甲○○並無資金需求，亦未同意將系爭房地為丙○○設定抵押權，竟以甲○○需款400 萬元，願以上開不動產作為擔保為由，向丙○○借款400 萬元，致丙○○陷於錯誤，而允諾借款，因認被告2 人涉犯刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。訊據被告丁○○堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其有清償借款之意，且為幫助乙○○塗銷抵押權，已清償本借款400 萬元，但因其先前另欠告訴人4 、500 萬元，故告訴人不願塗銷抵押權等語。而公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指述為其論據。經查：（1） 就本件借款人究竟為何人，告訴人於偵查中雖曾證稱係甲○○，但於原審及本院審理中則證稱係被告丁○○向其借款，因其要求擔保，故以甲○○所有之系爭房地抵押（見原審卷第60頁以下、本院卷第81頁），前後所述已有矛盾，參以告訴人丙○○與乙○○素不相識，而與被告丁○○有長期之金錢往來等情，應係被告丁○○自己向告訴人借款無訛，並未以甲○○需用款項之名義詐騙告訴人。（2） 又被告丁○○於借款後有清償告訴人400 萬元，業據告訴人陳述明確，並有還款收據影本附卷可按（見原審90年訴字第3449號民事卷宗第55頁），告訴人固於原審審理中證稱該400 萬元係清償利息及先前借款，本案之400 萬元為最後一筆借款，並未清償，先前在82年底、83年左右，丁○○提供桃園之房屋土地抵押，其借給被告丁○○4 、500 萬元，因係第二順位抵押權，故最後未獲清償云云。然被告丁○○所有位於桃園縣桃園市○○段433 建號土地係於83年10月23日設定他項權利與告訴人丙○○，還在本件借款之後，有桃園縣桃園地政事務所網路申領異動索引存卷可查（見原審卷第128 頁），且前開還款收據已載明係「清償前借款」，故被告丁○○辯稱其於本件借款後才提供土地抵押再向告訴人借款，其所清償之400 萬元應係償還本件借款，尚非全然無據。（3） 是被告並未以甲○○需借款為由施詐術，而該抵押權設定雖未經甲○○同意，而被告已提出相關資料，證明已清償本件借款，實難認被告就本筆借款有何不法所有之意圖，是本件之證據尚不足使本院形成被告犯詐欺取財罪之確信，復查無其他證據足使本院形成被告有罪之確信，然公訴人認此部分與上開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、同案被告王敏分部分業經原審判決罪刑確定在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。