臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1441號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林維毅律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3246號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第18132 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一所示及如附表二編號2 、3 、4 所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年6 月14日前後，在高雄縣鳳山市○○路上「快樂龍遊藝場」內，向名籍不詳綽號「小骨」之成年男子，以每0.2 公克（不含袋重）約新台幣（下同）716 元之價格，販入重量約1 錢之甲基安非他命，除供己施用外，並以空夾鏈袋、電子磅秤及塑膠鏟子等物，將販入之甲基安非他命過磅量秤，並以夾鏈袋加以分裝，欲以每0.2 公克（不含袋重）約1,000 元之代價，販賣予不特定人，以賺取差價牟利。嗣於同年月21日下午5 時30分許，另案經警前往住處高雄縣鳥松鄉夢裡村夢祥巷66號執行拘提，並經甲○○同意搜索，當場扣得如附表一所示之甲基安非他命11包，及其所有如附表二所示之物。甲○○於接受警察調查期間，在偵查機關未發覺其犯罪前，主動坦承上開犯行，而願接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告甲○○（下稱被告）固於原審中陳稱：因警方對伊表示承認即可交保；又當時已生睡意，故於警詢中自白，且係經警方叫醒後，為求能儘快交保，始應允接受夜間詢問等語。經查：
㈠被告於原審準備程序中供陳：警詢及偵查中之供述，均係出
於自由意志下所為等語明確（見原審卷一第13頁、第41頁），核與證人即本件查獲員警林明聖於原審中結證稱：伊為帶班幹部，原先係因被告涉嫌車禍傷害案件未到庭，乃於96年
6 月21日持拘票前往其住處執行拘提，伊向應門之被告出示拘票並表明身分，要求被告應穿著整齊前往應訊，經被告同意，遂帶同至住處房間換裝，伊上樓見被告的一名朋友林弘山在該房間內看書，在等候被告換裝時，伊看到臥室書桌上放置分裝成袋之物品及吸食器、磅秤、帳冊等物，經詢問後，被告表示為甲基安非他命，嗣將被告帶回偵查隊製作筆錄時，被告即自行坦承販賣甲基安非他命，警方並未向被告表示：供出販賣毒品之事，即可交保等語，亦無其他威脅利誘情事。製作被告警詢筆錄時，伊在一旁，當時被告精神狀況良好，並無毒癮發作現象，筆錄係以一問一答方式，依被告自由意志下之陳述所製作；又被告下來開門時精神狀況很好；伊將移送被告至地檢署前，並無向被告表示至地檢署時，必須依照警詢筆錄記載回答等語綦詳（見原審卷二第189-19
4 頁）。㈡被告同意接受夜間訊問後，回答內容與警詢筆錄記載相符，
且其於應答之際，語調清晰、平順、正常無異狀，無含糊或無法辨認回答內容之情形。而在詢問過程中，製作筆錄員警除詢問被告問題及曾接聽來電外，並未另外與被告作其他對話或叫喚被告之情形，亦無製造特別聲響，業經原審勘驗警詢錄音帶屬實，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第111 頁）。足認被告於警詢過程中，意識應甚清楚，並無疲勞訊問或以詐欺、利誘或非法羈押等非法方法不當取供情事，亦無證據證明被告在檢察官偵查時及原審羈押訊問時，被告有何非出於自由意志而為自白之情形。被告事後翻異前詞，否認上開自白之任意性，並無理由。
二、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因當事人均同意作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命係單純供己施用，並未販賣云云，惟查：
㈠本件係因被告涉有車禍傷害等案件，卻未到庭，經員警林明
聖於96年6 月21日下午，帶班前往高雄縣鳥松鄉夢裡村夢祥巷66號被告住處執行拘提，經被告應門後，同意帶同至其臥室換裝，經警當場在被告房間書桌上，扣得被告所有如附表
一、二所示物品等情，業據證人林明聖於原審結證屬實，被告對此亦不爭執。而在被告住處扣案如附表一所示之白色晶體11包，均為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院96年7 月10日高市醫驗字第4426號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第25- 26頁）；扣案如附表二編號2 至3 所示物品即電子磅秤及塑膠鏟子，經送驗結果亦均呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各1 份附卷可佐（見原審卷二第7-8 頁）。而被告為警查獲當日所採集之尿液，經送驗後，確實呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見原審卷一第31頁），堪認被告本身染有施用甲基安非他命惡習。
㈡然就施用毒品而言，施用毒品者不論購買毒品多寡，均可按
平日之施用量，酌量取用毒品施用，衡情應無為求分裝施用，乃自備空夾鏈袋、磅秤秤重分裝之必要；況以近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，致甲基安非他命物稀價昂，來源取得不易，購買該毒品單純供己施用者，似無準備小型夾鏈袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。是被告辯稱：上開如附表一之甲基安非他命，係供自己施用云云，難予採信。
㈢復觀之扣案筆記本內頁，其中如附表四所示部分，被告坦承
為其所記載（見原審卷二第251 頁倒數第9 行），被告就此部分雖辯稱：該段數字記載用意指伊買入甲基安非他命0.9公克為2500元，0.9 公克毛重扣除袋重0.2 公克後，為淨重
0.7 公克；0.7 公克等於2500之記載，係指購入毒品淨重之價格。0.1 公克等於358 ，係指2,500 元除以7 之結果即平均每0.1 公克之價格。0.2 公克等於716 ，即以358 元乘以
2 ，至於1000減716 部分，係伊之前每以1000元買入0.2 公克，便浪費284 元。當時0.2 公克之甲基安非他命均係以1000元之價格購入，又因當時沒工作，吸食安非他命胡思亂想，且恰好買入磅秤，便用以計算量秤重量等語（見原審卷二第252 頁）。惟購買毒品之人均係向毒品貨主購買，毒品之價格重量均取決於貨主，單純施用毒品之人，在毒品因屬違禁物，並非市場尋常流通物品，來源取得不易；況且在毒品販賣價格行情幾乎一致下，對購買毒品均無差別，又豈會在意因購毒所浪費之支出。益徵被告所辯：購買甲基安非他命係單純供給施用，計算數字部分，係為瞭解先前購買毒品所額外浪費之數額云云，實有悖於常情。
㈢被告於警詢中坦承：在高雄縣鳳山市○○路「快樂龍遊藝場
」內，向綽號「小骨」之男子購買重量約3.75公克之甲基安非他命1 包，經分裝藏放，購入3.75公克約可賺取2500元等語（見警卷第7-8 頁）；於偵查中供陳：係以1 錢1 萬元之代價販入毒品，通常再自行分裝為4 包，以賺取袋子重量約
0.2 公克之差價，分裝所餘0.2 公克，則留由自己施用等語（見偵卷第5 頁）；於原審羈押訊問時供稱：有販賣安非他命，藉以自其中賺取些許差價等語明確（見原審聲羈卷第6-
7 頁）；另於原審審理時供述：係於被查獲前1 週，在高雄縣鳳山市快樂龍遊藝場，以1 萬元向「小骨」購買重量約1錢之甲基安非他命等語（見原審卷二第249 頁）。是如附表四所示記載，經與上述被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時之供述核對，其意應係：以2500元之價格購買重0.9 公克（含包裝袋重）之甲基安非他命；扣除袋重0. 2公克後，相當於係以2500元之價格販入淨重0.7 公克之甲基安非他命；則平均每0.1 公克之成本價格為358 元（2500÷0.7 ×0.1），即每0.2 公克之成本價格為716 元（358 ×2） ；如將原淨重0.2 公克之甲基安非他命經分裝，另加總袋重後，便得以1000元之價格賣出；賺取相當於袋重之價差284 元（0000-000）。益見被告販入甲基安非他命之初，即係基於出售營利之意甚明。
㈣綜具上述，本件被告係為賺取差價利益，販入甲基安非他命
後，再以如附表二編號3 所示塑膠剷子舀盛、以附表二編號
2 所示電子磅秤量秤甲基安非他命重量後，將所販入之甲基安非他命分裝，用以出售牟利甚明，事證明確，其意圖營利，販入第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。
二、按販賣毒品罪不以販入之後復行販出為構成要件，但以營利為目的購入或賣出，有一於此，其犯罪即完成，均不得視為未遂（最高法院25年度台非字第123 號判例參照）。又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，被告意圖營利，販入上開第二級毒品，核其所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，且不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件。該條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者均屬之，又自首減刑之設，在期犯罪事實早日發覺，藉省偵查之勞費而免累及無辜，故自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實完全相符為必要（最高法院63年度臺上字第1101號、29年度上字第3430號、26年度渝上字第1839號、22年度上字第4502號、20年度上字第1721號判例意旨參考）。本件被告於本件犯行未經偵查機關發覺前，主動向員警林明聖坦承持有及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而願接受裁判之事實，業據證人林明聖於原審時結證明確（見原審卷二第191 頁），並有被告警詢筆錄在卷可佐（見警卷第7-8 頁）。雖證人林明聖另證稱：被告在說出有販賣毒品之前，因為看到書桌上有磅秤等物，已有懷疑等語，惟現場除被告外，尚有林弘山在場，警方自不知該物係何人持有，且本件並非現場交易毒品，而僅係查扣甲基安非他命及施用工具等物，若非被告坦承販賣，員警何得發現該犯行，依上開說明，堪認被告符合自首要件。又被告於員警未發覺其犯行之前，即坦認查扣之甲非他命及電子磅秤等物均為其所有，並自白販賣第二級毒品，非無悔意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、㈠原審論處被告販賣第二級毒品罪刑，固非無見；惟查：如附
表二編號2 、3 所示之物，經原審送驗確有甲基安非他命陽性反應，附表二編號4 所示之物，係包覆甲基安非他命所用之夾鏈袋，客觀上其上所沾附之毒品已無法析離，應一併視同毒品，而依同條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，原判決認係供被告販賣第二級毒品所用之物，而依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告販入甲基安非他命，不僅危害社會治安，並戕害國
民身心健康，惡性非輕，惟被告未及賣出即被查獲，所生損害較輕及本件查獲毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之甲基安非他命（不含包裝袋），係第二級毒品；附表二編號2 、3 所示之物，經原審送驗確有甲基安非他命陽性反應，附表二編號4 所示之物，則係包覆甲基安非他命之夾鏈袋，客觀上其上所沾附之毒品已無法析離，應一併視同毒品，已如前述，應均依同條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；其中因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。至扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有供預備販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。
㈢至扣案如附表三編號11所示簿冊，固記載被告向「小骨」購
買甲基安非他命之價格重量，業據被告供陳在卷；如附表三編號12所示簿冊，雖亦有記載被告販入甲基安非他命每0.2公克欲賺取之差價計算，業經本院認定如前；然此不過便利被告記憶計算，均非供被告販入或預備販入第二級毒品行為直接所用，亦難認與被告販賣第二級毒品行為具有直接關聯性。是扣案如附表三所示之物，雖為被告所有，然無積極證據證明與被告本件犯罪具有直接關聯性，且非屬義務必須沒收之物，故不宣告沒收。
五、被告被訴於95年8 、9 月間日起，在高雄縣鳳山市向綽號「小骨」之人買入甲基安非他命，陸續出售予「吳碧芳」「小雨」「生仔」「豬耙」等人，每錢約能獲利2500元部分，已經原審判決無罪確定，併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第62條前段、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 黃英彥附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────────────────────┬──────────┐│編號│物品名稱 │鑑驗結果（均呈甲基安非他命陽性反應） │備註（證據及出處） │├──┼──────┼────────────────────────┼──────────┤│ 1 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.684 公克，驗後淨重0.665 公克│高雄市立凱旋醫院96年│├──┼──────┼────────────────────────┤7 月10日高市醫驗字第││ 2 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.664 公克，驗後淨重0.646 公克│4426號濫用藥物成品檢│├──┼──────┼────────────────────────┤驗鑑定書（見偵卷第25││ 3 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.168 公克，驗後淨重0.143 公克│至26頁） │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 4 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.154 公克，驗後淨重0.136 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 5 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.167 公克，驗後淨重0.146 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 6 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.171 公克，驗後淨重0.153 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 7 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.095 公克，驗後淨重0.074 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 8 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.033 公克，驗後淨重0.015 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 9 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.216 公克，驗後淨重0.195 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 10 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.164 公克，驗後淨重0.144 公克│ │├──┼──────┼────────────────────────┤ ││ 11 │甲基安非他命│白色結晶，驗前淨重0.167 公克，驗後淨重0.144 公克│ │└──┴──────┴────────────────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│物品名稱 │數量 │鑑驗結果 │備註（證據及出處） │├──┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 1 │夾鏈袋 │2 包（其中1 包內含小│均密封折疊完整，內無│本院勘驗筆錄（參本院││ │ │型夾鏈袋5 個；另1 包│殘留物，顯屬未經使用│卷一第206 頁） ││ │ │內含夾鏈袋4 個） │之新品 │ │├──┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 2 │電子磅秤 │1台 │甲基安非他命陽性反應│高雄醫學大學附設中和││ │ │ │ │紀念醫院檢驗報告（參││ │ │ │ │本院卷二第7 頁） │├──┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 3 │塑膠鏟子 │1支 │甲基安非他命陽性反應│高雄醫學大學附設中和││ │ │ │ │紀念醫院檢驗報告（參││ │ │ │ │本院卷二第8 頁） │├──┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 4 │盛裝如附表一所示甲│11個 │ 其上均沾有少許甲基 │其上均沾有少許之甲基││ │基安非他命之包裝袋│ │ 安非他命 │安非他命 │└──┴─────────┴──────────┴──────────┴──────────┘附表三：
┌──┬──────────┬───────┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │鑑驗結果 │備註（證據及出處） ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 1 │MOTOROLA廠牌行動電話│1支 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 2 │FM2 │1顆 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 3 │塑膠盒（大） │1個 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 4 │塑膠盒（中） │1個 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 5 │塑膠盒（小） │1個 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 6 │玻璃吸食器 │1組 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 7 │奶瓶吸食器 │1瓶 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 8 │玻璃球 │4支 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 9 │氟硝西泮 │1顆 │白色錠劑1 顆，驗前淨│高雄市立凱旋醫院96 年7月││ │ │ │重0.200 公克，驗後淨│10日高市醫驗字第4426號濫││ │ │ │重0.113 公克，結果判│用藥物成品檢驗鑑定書（見││ │ │ │定氟硝西泮陽性反應 │偵卷第26頁） │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 10│交易守則 │1張 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 11│簿冊（標示「忠」） │1本 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────────┼────────────┤│ 12│簿冊（標示「哈」） │1本 │ │ │└──┴──────────┴───────┴──────────┴────────────┘附表四
┌─────────┐│ 含 ││ 0.9 ＝2500 ││ 0.9<->2500 ││ 0.9-0.2＝0.7 ││ 0.7＝2500 ││ 0.1＝358 ││ 0.2＝716 ││ 0000-000＝284 ││ 1000＝284 │└─────────┘