臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1400號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 曾慶雲律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第611 號中華民國97年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為董貴座之子，其2 人間為直系血親關係，係屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所指之家庭成員關係，共同居住在屏東縣長治鄉繁昌村天主巷11號房屋。董貴座平日即有飲酒習慣，且於酒後常辱罵家人，於民國96年3 月14日14時許，董貴座飲酒後自外返回上開住處，見其妻即乙○○母親甲○○在屋內，即站立在屋前一直辱罵甲○○，乙○○聽聞後自屋內步出勸阻董貴座，董貴座乃心生不悅，遂隨手持起置放在屋旁工地之磁磚砸向乙○○，乙○○因而與董貴座發生嚴重爭執，詎乙○○一時怒火中燒，竟基於傷害直系血親尊親屬之故意，對於持木棍重擊人體，恐有發生內臟出血而導致死亡之結果，為通常一般人所能預見，乙○○在客觀上自可預見，惟其主觀上竟疏未預見，仍拾起棄置在屋旁工地之木棍1 支（長約214 公分），接續朝董貴座之身體左側擊打5、6 下後，將該木棍丟棄在地上，惟因怒氣未消，且思及董貴座飼養鴿群，乃心生報復之意，旋持香蕉刀邁向鴿舍，砍下1 隻鴿子之鴿頭（毀損部分未據告訴），並對董貴座稱：
「如果要時常喝酒，就不要養鴿子了」等語，隨之欲返回屋內，董貴座見狀，亦持前開木棍朝乙○○腰際擊打1 下，該木棍應聲斷裂成2 截（長各約125 公分、89公分），董貴座復持手中斷裂之木棍擊向乙○○，乙○○即出手奪下董貴座所持之木棍，並持該木棍接續毆打董貴座之左腹部1 下、左手肘2 下，而董貴座為抵擋乙○○之攻擊，乃轉身欲撿起掉落在地上之另1 截木棍，然於撿拾之際即倒地不起，而董貴座因遭乙○○上開擊打行為，致受有頭部擦傷、左前胸部及左上腹部擦傷、左背部挫傷之外觀可見傷害。嗣警據報後前往處理，並通知救護車將董貴座送醫救治，惟董貴座經國仁醫院急救後，仍因鈍器傷致胃部急性大量出血、肺臟挫傷出血造成出血性休克，而延至同年3 月14日14時58分許不治死亡。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告乙○○於原審審理時固辯稱：其於警詢中之供述雖具任意性，但警詢筆錄未依其供述而為記載云云，然經原審當庭播放被告之警詢錄音光碟勘驗結果，警詢筆錄內容雖較錄音帶內容簡略，然二者內容核均相符，並無記載不實之情事，此有原審96年8月13日勘驗筆錄及勘驗譯文各1 件在卷可考（見原審卷第29至34頁、第40頁反面至41頁），足認被告之警詢筆錄具真實性，應無疑義，自得為證據。
二、本件證人甲○○於警詢及原審審理時之先後陳述，雖有不一，然依上開證人之警詢筆錄觀之，該等警詢筆錄之記載，係採取一問一答之方式，且證人甲○○於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且未及權衡證詞對被告之利害關係，憑信性甚高，況觀以證人甲○○於警詢所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，在原審審理時亦未表示警詢為遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為供述等情，益徵證人甲○○於原審審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，況證人甲○○於警詢係供稱被告持木棍與被害人董貴座互相毆打，而被害人董貴座受有鈍器傷，亦有法務部法醫研究所（96）醫鑑字第0961100413號鑑定報告書在卷可佐（見相驗卷第130至136 頁），益證其於警詢時之證述憑信性甚高。故本院認證人甲○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，並斟酌上開供述證據之取得過程亦無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，是依前開說明，證人甲○○之警詢筆錄，符合刑事訴訟法第159條之2 規定，自有證據能力。
三、證人甲○○、董家全、董清雄於偵查中之供述，已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，而證人甲○○、董家全、董清雄業於原審審理時到庭，並均以證人身分具結後接受交互詰問，自已保障被告之詰問權，是以，上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項之規定，自均得為證據。
四、另按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、法務部法醫研究所為「DNA 鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為法院審判職務所知悉之事實。是本件扣案木棍之DNA 鑑定，雖由屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見相驗卷第124 頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
五、卷附國仁醫院出具之病歷資料、診斷證明書（見相驗卷第29頁、第58至63頁），係負責診斷被害人傷勢之醫師，依其所見所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之
4 第2 款之規定，得為證據。
六、卷附法醫研究所出具之解剖報告書、鑑定報告書及臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相驗卷第126 至139 頁），乃臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於偵查中囑託法務部法醫研究所、法醫師，依其所見而為之鑑定文書；而卷附法醫研究所96年10月8 日法醫理字第0960003966號函，係原鑑定人依其原鑑定結果所出具之補充意見，自屬原鑑定報告書之一部分，依刑事訴訟法第198 條、第206 條、第159 條第
1 項但書規定，上開解剖報告書、鑑定報告書、相驗屍體證明書，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何傷害直系血親尊親屬致死之犯行，辯稱：伊當天係遭父親即被害人董貴座毆打，伊僅有持木棍抵擋，並未持木棍毆打被害人，被害人係自己跌倒受傷死亡云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢時供稱：當時伊父親董貴座於14
時許喝酒返家，在屋外辱罵伊母親甲○○，伊聽聞後就出來勸告董貴座說：「你酒醉了，快去睡覺」，未料引起董貴座不悅，董貴座即隨手從地上拾起磁磚往伊身上丟擲，伊因此臉部、頭部、右手臂受傷，之後伊就和董貴座起衝突，伊從住處附近工地拿木棍毆打董貴座身體左側，約打了5 、6 下後將木棍丟棄現場，伊再拿香蕉刀到案發現場約10公尺處，將董貴座飼養之1 隻鴿子鴿頭砍下，等伊要返回住處時，董貴座即持上開木棍往伊身上毆擊，木棍因而斷成2 截，1 截較長約125 公分、1 截較短約89公分，較短的1 支在董貴座手上，當時伊搶下董貴座手中的木棍後，再毆擊董貴座的左腹部1 下，左手肘2 下，董貴座後退轉身要撿取斷掉之另1截木棍時，就倒地不起等語（見相驗卷第9 頁反面至10頁），復據其於偵查中供稱：當天董貴座拿磁磚丟伊，打到伊的頭，伊才與董貴座起衝突，伊就拿起旁邊之1 支棍子，先打到董貴座的左手肘及左手臂，伊不知道打了幾下，之後停手未再打，並把棍子放在一旁，接著拿香蕉刀到董貴座的鴿舍砍董貴座的鴿子出氣，將鴿子的頭割斷，並對董貴座說，你如果要時常喝酒，就不要養鴿子了，董貴座拿伊之前打他的那支棍子，從伊腰際打過來，棍子斷成2 支，董貴座又打到伊的手，伊就把董貴座手上的棍子搶下等語綦詳（見相驗卷第42至43頁），核與證人即被告母親甲○○於警詢時證稱：
董貴座在外喝酒回家一看見伊，就以三字經辱罵伊，乙○○聽到後就勸董貴座進去睡覺，引起董貴座的不悅，隨手撿起地上的磁磚往乙○○身上丟擲，造成乙○○身體多處部位受傷，董貴座再與乙○○扭打，打完後乙○○就離開現場，約10分鐘後乙○○欲返回住處時，董貴座持長木棍毆打乙○○，造成木棍斷裂，乙○○就搶走董貴座手上斷裂的木棍；伊有看見乙○○與董貴座持木棍互相毆打，至於打那裡並未看得很清楚等語（見相驗卷第12至13頁）、證人即被告堂叔董清雄於偵查中及原審審理時證稱：董貴座拿棍子打乙○○腰際，木棍被打斷了，之後2 人就在那裏拉扯，乙○○就拿起斷掉的棍子打董貴座的腹部等語大致相符（見相驗卷第53頁、原審卷第75頁），此外，復有斷裂之木棍2 支扣案及內政部警政署刑事警察局96年4 月18日刑醫字第0960043490號鑑驗書1 紙在卷可證（見相驗卷第124 頁），足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。被告確有持扣案之木棍毆擊被害人身體之事實，應可認定。
㈡再被害人因頭部擦傷、左前胸部及左上腹部擦傷、左背部挫
傷之外部傷害，經救護車送往國仁醫院急救，仍因鈍器傷致胃部急性大量出血、肺臟挫傷出血造成出血性休克，而延至同年3 月14日14時58分許不治死亡之情，復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，並有相驗筆錄、現場及解剖照片、相驗屍體證明書、國仁醫院診斷證明書、國仁醫院急診病歷、法務部法醫研究所96醫鑑字第0961100413號函所附解剖報告書、鑑定報告書各1 件在卷可證（見相驗卷第29頁、第37至38頁、第58至124 頁、第126 至136頁、第139 頁）；而被害人頭部擦傷、左前胸部及左上腹部擦傷、左背部挫傷，均為鈍器傷之外傷證據，解剖結果左前肋膜底面部有挫傷出血，出血範圍約5 乘4 公分大小，胃部有急性出血，十二指腸有出血，上述發現與左前胸部及左上腹部有鈍器傷害之事實相符合。左後肋膜有挫傷出血，出血範圍約11乘7 公分大小，左肺下葉有嚴重挫傷出血，左肺下葉支氣管及細支氣管內有帶血之黏液，左背部肌肉層經切開有出血，上述發現與左背部有鈍器傷害之事實相符，綜合研判被害人因鈍器傷致胃部急性大量出血及肺臟挫傷出血，最後因出血性休克死亡，死亡原因為鈍器傷；又卷內之被害人相驗照片與鑑定報告內之外傷證據所述之部位之擦傷顏色均為暗紅色，依據醫學文獻資料，鈍器傷之皮膚顏色變化為暗紅色、紫色、棕色、綠色、黃色，則被害人上開外表之挫傷係本件案發當日或近日造成之新傷，不可能為事先曾受之舊傷；另從被害人胃部、肺藏出血狀況可以研判其出血時間為解剖前近日不久，不可能為以往曾受撞擊或其他狀況，而本即有出血或瘀傷情事等情，復有法務部法醫研究所（96）醫鑑字第0961100413號鑑定報告書、法務部法醫研究所96年10月8 日法醫理字第0960003966號函各1 件在卷可佐（見相驗卷第131 至137 頁、本院卷第53至54頁），是以，本件被害人身體所受之傷勢型態既屬鈍器傷，而與扣案之木棍攻擊之傷勢型態相吻合，再參酌被告、證人甲○○、董清雄於警詢及偵查中供述及證述各情，足認被害人確係遭被告持扣案之木棍毆擊致死甚明。被告於本院聲請傳喚解剖被害人屍體之法醫訊問⑴被害人生前如患有「胃病」，是否為造成被害人死亡之原因。⑵可否確定被害人之胃出血及肺出血較精確之時間等問題。惟查被害人之死因係論述如前，並無疑義，顯無傳訊之必要，併此敍明。是被告辯稱：伊未持木棍毆擊被害人，係被害人自己跌倒受傷死亡云云，顯屬臨訟卸責之詞，自難採信。
㈢被告另辯稱：⑴證人甲○○業於偵、審理時改證稱伊僅作勢
毆打被害人。⑵而證人董清雄有近視，且於案發當時曾飲酒，則證人董清雄之證述是否可信，應有疑問。⑶縱依警詢筆錄記載，伊除以木棍毆打被害人手肘4 、5 下外，僅有1 下毆打被害人腰部，此舉是否能造成被害人出血性休克死亡，似非無疑云云。惟查：
⒈證人甲○○於偵查中及原審審理時雖證稱：被告僅作勢要
打被害人云云。惟被告確有以扣案之木棍毆打被害人之情，除據被告於警詢時自白不諱外，復據證人甲○○於警訊、董清雄於偵查中證述明確，已如前述。茲以證人甲○○係被告之母親，為被告之至親、證人董清雄則為被告之堂叔，與被告亦具血親關係，倘非屬實，其等豈會於警詢時、偵查中為此不利於被告之證述。故證人甲○○嗣於偵、審時翻異前詞，應係權衡輕重後所為之供述，而屬迴護被告之詞，尚難採信。
⒉依證人董清雄於原審審理時證稱：伊於案發當日有喝2 、
3 瓶保力達，從11時許喝到12時許，有4 、5 個人在一起喝；伊1 隻眼睛近視約一、二百度，另一隻眼睛是正常的；伊距離被告、被害人發生爭執地點僅一牆之隔，約20公尺左右等語（見原審卷第75至76頁）。是證人董清雄於案發當日固有飲酒，然其係與4 、5 人共飲2 、3 瓶保力達，且本案發生時點係14時許，距證人董清雄飲酒完畢之時，已逾2 個小時，衡情，證人董清雄血液中酒精業已開始代謝，尚非處於酒醉意識不清之狀況；況參酌證人董清雄就被告確實有持木棍毆擊被害人腹部一節，於偵查中及原審審理時均始終證述如一，益證證人董清雄之前開證述係本於親身見聞下所為。又依卷附現場照片觀之，被告身形至為壯碩，所持木棍至粗且長，則證人董清雄雖單眼近視約一、二百度，然其另一眼係正常，且距離案發現場亦僅
20 公 尺，依常理判斷，證人董清雄就案發當時情形當無誤認之虞。
⒊又被告係先持木棍毆擊被害人身體左側5 、6 下，嗣遭被
害人攻擊後，始再持斷裂之木棍毆擊被害人左手肘2 下及左腹部1 下等情，業據其於警詢時供承明確，已如前述，並經原審勘驗警詢錄音光碟屬實，並製有勘驗譯文1 件在卷可佐（見原審卷第29至34頁、第40頁反面至41頁），是被告辯稱：伊於警詢時係供承毆打被害人手肘4 、5 下及腹部1 下云云，顯與事實不符，自非可取。
二、按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。本件被告係持木棍接續毆打被害人身體左側，導致被害人頭部擦傷、左前胸部及左上腹部擦傷、左背部挫傷之外部傷害，並致胃部急性大量出血、肺臟挫傷出血造成出血性休克死亡，已如前述。而以粗長之木棍猛力毆打人體，恐有發生內臟出血而導致死亡之結果，此為一般人於客觀上所能預見，被告在客觀上亦有預見之可能。然被害人係被告之親生父親，且父子2 人亦共同生活，彼此間並無深仇大恨，僅因被告勸阻被害人辱罵其母親而起爭執，始持木棍毆打被害人，衡情，被告應無殺害被害人之犯意，再徵之被告於被害人轉身倒地後，亦未再對被害人為其他加害行為，凡此均足認被告於毆打被害人之際，主觀上尚乏死亡結果之預見及容認，而僅係出於傷害之犯意，應堪認定。因之，被告持木棍接續毆打被害人身體，於主觀上雖無致被害人於死之故意，然該行為於客觀上有致被害人受傷致死之可能，且為被告在客觀上所能預見，是被告傷害行為與被害人之死亡間有相當因果關係甚明。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第
1 項、第2 項定有明文。查被害人為被告之父親，業據被告供述在卷，並有被告口卡片在卷可考（見相驗卷第9 頁反面、第27頁），被害人乃被告之直系血親尊親屬，係屬家庭暴力防治法第3 條第3 款規定之家庭成員關係，而被告持木棍毆打被害人致死之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法刑法第280 條、第277 條第2 項前段之傷害直系血親尊親屬致死罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以，應僅依刑法第280 條、第277 條第
2 項前段規定予以論罪科刑。被告對於直系血親尊親屬犯刑法第277 條第2 項前段之罪，依刑法第280 條規定，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分應依法加重其刑。又本件被告先後2 次持木棍毆擊被害人數下，均係密切接近之時間，在被害人之住處前所為，侵害同一法益，該
2 次行為獨立性極為薄弱，屬接續犯，應論以一罪。又刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院93年度台上字第607 號判決意旨參照）。查本件係警方據報前往處理，報案之人騎乘機車，只說有人打架就走，迨警方抵達案發現場時，被害人由董家全扶坐在地上，被告亦坐在地上，經董家全告知警方係被告與被害人打架，被害人因而倒下後，警方始再詢問被告是否有與被害人打架，經被告承認始查獲等情，業據證人即前往處理之警員朱柏靄於原審審理時證述明確（見原審卷第92頁反面至94頁），是以，本件警方顯係在查獲被告前，即已因在場之董家全供述，而知悉被告即為犯罪嫌疑人無訛，故本件核與刑法第62條規定自首要件不合，當無減輕被告刑責之餘地，併此敘明。
四、原審因而適用刑法第277 條第2 項前段、第280 條之規定，並審酌被告與被害人間係父子關係，竟罔顧親恩，持木棍接續重擊其父親致死，且犯後猶飾詞圖卸，未見痛悔之犯後態度，惟衡酌被告係因勸阻被害人辱罵母親，且遭被害人持磁磚毆打，一時衝動反擊洩怒，並肇致被害人死亡結果，被告惡性尚非重大，並兼衡被告僅國小畢業，智識程度尚差、無業，生活狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月。並認扣案斷裂之木棍2 支，雖係被告持以傷害被害人所用之物，惟係被告自住處旁工地隨手拾起，並非被告所有之物，業據被告供明在卷，已如前述，自無庸為沒收之諭知。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第2項前段犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
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