臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1405號上 訴 人 丁○○即 被 告上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4274號中華民國97年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國（下同）90年間，因在醫院照護甲○○友人之父親，而與前往探視之甲○○結識，嗣並在高雄縣岡山鎮大同巷1 號甲○○經營之高苑幼稚園幫傭，並留宿甲○○在高雄縣岡山鎮之家中（同幼稚園址）照護甲○○之母親，與甲○○日益熟識，相處融洽，深受甲○○之信任。因丁○○平日常在家中觀看有線電視頻道研究及買賣股票，為甲○○察知，乃與丁○○一同觀看討論，丁○○見有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，雖無意將收取之款項真正用作投資股票，仍向甲○○灌輸投資股票致富之觀念，並表示自己深諳股票投資且獲利頗豐，而其外甥女「淑玲」在中國國際商業銀行（已更名為兆豐國際商業銀行，以下仍簡稱為中國商銀）證券部門擔任營業員，倘可各出資一半合作投資股票，以其妹薛蘇秀錦（另經檢察官為不起訴處分）名義開戶，由丁○○負責交易操盤，獲利除手續費外予以對分等語，連續多次誘騙甲○○出資，使甲○○陷於錯誤，不僅自己出資，並邀集其姊乙○○、其兄林邦雄、其母林金鑾及友人蘇仁傑等共同集資，由甲○○出面交由丁○○代為買賣股票。其間丁○○並利用與乙○○碰面之機會，承前概括犯意直接向乙○○遊說，而詐騙乙○○出資，致彼等自91年7 月25日迄93年2 月24日止，連續多次以現金或匯款方式將款項轉至薛蘇秀錦開設於中國商銀之00000000000 號帳戶予丁○○，共計交付新臺幣（下同）1,616 萬元供丁○○買賣股票使用。丁○○詐騙款項得手後，並未實際從事股票交易而挪作他用，其間為取信於甲○○繼續投資，並避免自己犯行東窗事發，乃佯裝打電話買賣股票，並書寫股票交易時間、金額、名稱等不實內容於其所有之帳冊上（共有3 冊），供甲○○定期核對帳目計算獲利（乙○○返回高雄時亦會查閱帳冊），另自甲○○等人所交付之投資款項中撥出部分金額充當投資之獲利，經由甲○○分予其與乙○○、林邦雄、林金鑾、蘇仁傑等人，共計634 萬904 元（均以現金給付）。嗣後因時機不佳即未再繼續投資，直至95年間甲○○因資金調度所需，要求丁○○將所投資之股票出售，丁○○因無股票可供出售而支唔以對，並避不見面，甲○○、乙○○始知受騙。
二、案經甲○○、乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人丙○○、羅蕭燦珠2 人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且經於原審實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人丙○○、羅蕭燦珠之正當詰問權，被告復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人丙○○、羅蕭燦珠2 人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告固不諱言甲○○等人曾自91年7 月25日迄93年2 月24日止，連續將1,616 萬元轉至薛蘇秀錦帳戶予其代為投資買賣股票之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：「我沒有騙甲○○匯錢到我的戶頭去，是他自願匯錢的，甲○○匯錢給我的時候沒有指定說要買股票，這些錢我都放在幼稚園裡面買菜、水果等開銷，因為甲○○有時候會出國，幼稚園零星開銷都是我在出，甲○○有時候去演唱，場地費、設備等也是從裡面支出。乙○○匯給我的錢也是甲○○叫他匯的，跟我無關云云。經查：
㈠前揭甲○○等人遭被告邀約而受騙交付款項予被告用作投資
股票之事實，業經證人甲○○於原審結證稱：「（是否邀集姐姐乙○○，哥哥林邦雄，母親林金鑾，友人蘇仁傑，集資由被告代為買賣股票？）有」「（為何會請被告代為買賣股票？）因為被告當時在我家照顧我媽媽，我這個人很珍惜感情，我沒有把他當作是我僱用的人，我就把他當成是我們自己的人，且他當時晚上住在我家，所以他把我們家的情形摸的很清楚，他早上都有看股票的習慣，他跟我說現在幼稚園這麼難做，要投資股票比較好賺，我們才會請他代為買賣股票）」「（他有跟你說他投資股票賺很多錢嗎？）他有這樣講」「（從何時開始拿錢給他？）從91年7 月25日開始匯錢，匯到薛蘇秀錦中國國際商業銀行的戶頭」「（全部都是用匯款的方式嗎？）匯款，有時候有拿現金」「（他總共給你分紅的金額是多少？）我們五個人總共分得634 萬904 元」「（你手上那些被告的帳冊如何拿到？）他在我們家他每天都會拿出來看電視，我也會在旁邊看，他會打電話出去給淑玲，說要買哪壹支股票，後來過五分鐘會有電話回給他說買到股票了，他就把這些交易的情形記載在帳冊上」「（後來如何知道被他騙？）一直到93年，他就跟我說股票都被卡住套牢了，所以我就沒有再進出股票，因為我也有在旁邊看，稍微有懂一點，他就跟我說現在不可以賣，一直放到95年11月8 日，當時我人在台北，我有看股票，那支志聖剛好漲停板，價格是22塊2 ，我們買進的價格是21塊6 ，如果賣出的話就會賺錢，我當時想把這些股票賣掉，我就可以有錢還給乙○○，我當時有叫丁○○賣股票，他說股票已經賣掉了，我想說成本回來就好了，當時大約隔了兩三天之後，我把帳號給他，叫他趕快把錢匯到乙○○郵局帳號，我不知道他沒有匯錢，他一直在逃避，手機也關機，他跟我說他跑去台北處理一些事情，所以沒有時間接我的電話，也沒有時間匯錢，直到95年11月23日，我認為這個情形不對，我就跑去跟他妹妹薛蘇秀錦說，叫他要出來跟我講清楚，他就跟我一起到中國國際商業銀行去拿買賣股票明細表，一去的時候申請買賣股票明細的時候才發現壹支股票也沒有，他所謂股票帳戶也剩下壹仟多元，他才跟我說岡山還有另外壹個帳戶，我們就一起回到岡山元富證券申請股票買賣帳戶明細，又到彰化銀行申請帳戶明細表，才知道他把錢用自己的名義投資股票，帳戶裡面也沒有剩下多少錢」等語（見原審卷第34至38頁）；證人乙○○於原審結證稱：「（有無請丁○○代為買賣股票？）有」「他跟我說隨便投資股票，一天可以賺兩三萬，我說我投資陸拾萬就好，他跟我說這樣太少了，賺得不夠多，我有匯陸拾萬到他薛蘇秀錦的戶頭」「這中間我有陸陸續續匯錢，另外有一筆陸拾萬，一筆玖拾萬我有匯給我弟弟」「另外一筆三百萬元是甲○○告訴我，他的股票套牢了，所以我就匯到薛蘇秀錦的戶頭，如果有賺的話我也可以分，我的想法只是想說要參與股東，每次我回去的時候我也有看到帳冊正本」「（你第一筆匯款是何時？）91年8 月8 日我匯了陸拾萬」「（最後一筆是何時？）92年9 月12日我匯了參佰萬到薛蘇秀錦的帳戶」等語（見原審卷第43至44頁），甚為詳盡，並有甲○○製作之投資與分紅明細表（他字卷第
11 頁） 、薛蘇秀錦於中國商銀帳戶之歷史交易明細（他字卷第7 至10頁）、匯款單據（偵字卷第35至44頁）附卷可稽。而被告確有主動找甲○○一起投資股票之事實，亦經證人即幼稚園園長丙○○與廚工羅蕭燦珠於偵查中證述明確（他字卷第66頁），核與甲○○所述相符，應堪認定。至於證人羅蕭燦珠於原審審判時改稱：我並未聽到被告要甲○○投資股票，是在投資之後有聽到彼等在談論股票的事等語（見原審卷第46頁），衡情不無迴護被告之虞，尚難遽為有利被告之認定。被告收受款項之目的既在於投資股票，且其自承僅有使用元富證券股份有限公司之帳戶從事股票交易，然觀諸元富證券股份有限公司96年5 月24日函覆薛蘇秀錦帳戶於90年1 月1 日至96年5 月21日之證券交易明細（偵字卷第11至14頁）、臺灣證券交易所股份有限公司96年5 月23日函覆薛蘇秀錦名義於90年1 月1 日至96年5 月21日在該公司集中交易市場買賣所有上市有價證券明細表（偵字卷第15至21頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年7 月20日函覆薛蘇秀錦名義於90年1 月1 日至96年7 月11日之股票交易明細（偵字卷第22至24頁）（被告名下均無股票交易紀錄）可知，關於櫃檯買賣部分，自甲○○等人開始投資之91年7 月25日以後，直至93年2 月20日始有交易紀錄，另關於集中交易市場買賣部分，自甲○○等人開始投資之91年7 月25日後，91年度僅有7 月30日賣出日月光半導體製造股份有限公司股票1, 538股、8 月29日賣出一詮精密工業股份有限公司股票
177 股，然後就是92年9 月30日賣出兆豐金融控股股份有限公司股票139 股，直至93年3 月1 日始買進聯華電子股份有限公司股票3 萬股，顯見被告自始即未將收得之款項用作投資股票而挪作他用。另觀諸被告所製作91至93年間之股票交易帳冊影本共3 本（偵字卷第45至91頁以及外放資料），幾乎每個月均有多筆股票買進賣出之紀錄，並有定期與甲○○對帳之相關記載，此與前開實際股票交易情形大相逕庭，顯見被告自始即無意將款項用於投資股票，卻仍誘使甲○○等人出錢，且製作不實之帳冊以作為取信被害人並掩飾犯行之工具甚明。被告雖辯稱：「（實際上買賣股票是否如同帳冊所寫那麼多？）有些沒有。」「（為何都要記載在帳冊裡面？）當時在作股票的時候，我是為了自己方便看，所以才會這樣記載，當時甲○○常常都在說幼稚園不好賺，我才想說要幫助他，想說他們出國也要花費用，我才記載在帳冊讓他開心，我是善意的不是要詐騙他。」「（為何會有分紅？）我就記載在帳冊上面，如果甲○○拿一點紅利回去就會比較開心，我是為了要製造讓他開心的氣氛。」等語（見原審卷第54 、55 頁），然此顯與常情有違，非可採信。
㈡關於被告詐騙金額之計算，證人甲○○雖證稱投資金額共計
1,526 萬元，公訴意旨亦以此金額作為被告詐騙之數額，然綜觀前開甲○○製作之投資與分紅明細表、薛蘇秀錦於中國商銀帳戶之歷史交易明細、匯款單據並對照證人乙○○、甲○○於原審時之證述可知，乙○○曾因被告直接邀約而提供
100 萬元，於93年2 月24日以甲○○名義匯入薛蘇秀錦之帳戶，用作其個人購買國票金融控股股份有限公司股票之款項，嗣後乙○○要求被告將股票出售，此筆金額乃於94年3 月
3 日歸還，該筆金額因而遭扣除在計算範圍之外。經查被告雖於取得該筆金額1 年餘之後應乙○○要求而將款項歸還乙○○，然觀諸前開薛蘇秀錦帳戶之股票交易紀錄可知，該帳戶並無買賣國票金融控股股份有限公司股票之紀錄，顯見被告邀約乙○○提供此筆款項之初，亦係基於詐騙之犯意而為，並無意為乙○○購入股票，被告嗣後雖然應乙○○要求而歸還款項，衡情可能係為取信乙○○並掩飾自己犯行所為，尚難遽以解免罪責，是此筆款項亦應列為被告詐騙之範圍內不予扣除。其次，上述1,526 萬元中有1 筆林金鑾自行交付予被告之現金10萬元，證人甲○○證稱不清楚被告是如何向林金鑾說明而使林金鑾提出該筆款項等語（原審卷第35頁），檢察官復未舉證林金鑾係遭詐騙而提供此筆款項，則依罪疑唯輕原則，此筆款項應自1,526 萬元中扣除。據此計算結果，被告詐得之款項應係1,616 萬元甚明。至於證人甲○○於原審審判中雖證稱我與乙○○、林邦雄、林金鑾、蘇仁傑等人共計有分得獲利634 萬904 元等語（原審卷第37頁），然此與被告詐得款項差距甚大，衡情應係被告自詐得金額中撥出部分以取信對方並掩飾自己犯行，不能遽以解免罪責，亦不應自詐騙金額中扣除。此外，被告辯稱有自股票交易帳戶提領1 筆50萬元用作甲○○發放年終獎金一節，經查甲○○雖有委託被告於93年1 月29日提領50萬元供作年終獎金發放之用，並經甲○○在交易帳冊上簽收，算是甲○○提前將交予被告之款項取回等情，固經證人甲○○於原審證述明確（原審卷第38、40頁），並有帳冊影本在卷可參（偵字卷第80頁）。然甲○○原先將款項交予被告之際，被告詐騙行為業已得手，至於被告嗣後讓甲○○取回款項，衡情應係為免甲○○起疑，以掩飾自己犯行，此部分金額亦不應自詐騙金額中扣除。被告另辯稱：取得之款項花用在幼稚園及演唱會開銷等語，經查證人甲○○於原審證稱：「（有無跟他說這些錢可以拿去幼稚園買菜的開銷？）沒有，買菜都是我自己買的。」「（有無跟他說這些錢要拿去支付演唱的支出費？）沒有，我演唱是做慈善的，跟我拿給他做股票的錢有什麼關係。」等語（原審卷第38頁）；另證人丙○○、羅蕭燦珠於偵訊時亦證稱：被告並未將錢用在幼稚園等語（他字卷第
46、47頁），足見被告縱因購買電腦相關耗材而有小額支出，應與本案無涉，此部分辯解亦非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告於舊法時期所為數次詐欺取財犯行，如依修正前之連續犯規定分別論以一罪，僅得加重其刑至2 分之1 ，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，是以舊法對被告較有利。經綜合比較結果，被告行為後之法律並無較有利於被告之情形，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用95年7 月1 日修正施行前之刑法論處。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。檢察官起訴書雖認被告另觸犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌及第34
2 條第1 項背信罪嫌，然公訴檢察官於原審業已當庭說明此部分已為詐欺取財之前行為所吸收，附此敘明。又被告先後數次詐欺取財犯行之時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法修正前第56條規定論以一詐欺取財罪，並加重其刑。公訴意旨雖未論及被告誘騙乙○○提供100 萬元匯入薛蘇秀錦帳戶用作其個人購買國票金融控股股份有限公司股票之行為，然此部分與起訴部分具有連續犯關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、原審因而適用刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告不思以正途獲取財物，連續向甲○○等人詐得款項高達1,616 萬元，且犯後猶飾詞狡辯而未坦然認錯表現悔意，然其於詐騙既遂後尚有以分紅等方式將若干款項歸還被害人，已如前述，以及其犯罪之手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑2 年。又被告所書寫製作之交易帳冊3 本為其所有之物，且係供犯罪所用之物，現為甲○○所持有而未滅失，爰依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告製作虛擬之上開股票買賣交易帳冊供甲○○查對部分，另涉犯刑法第210 條偽造私文書罪嫌云云。
然按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義製作為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權製作者，與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪；至業務上文書登載不實罪，則係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載，最高法院95年度臺上字第5276號、89年度臺上字第3702號判決意旨論述綦詳。經查被告書寫之帳冊內容雖然不實，然此乃被告以自己名義所製作之文件，應屬有權製作而非偽造之行為，尚難以偽造私文書罪相繩。又該等文件並非被告基於業務上所應據實製作之文書，縱使內容不實，亦難遽以業務上文書登載不實罪論處。公訴意旨所指此部分犯罪事實，尚無積極證據足資證明，原應諭知無罪，然公訴意旨認此部分與起訴部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃憲文
法 官 黃仁松法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。