臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1549號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 趙建華律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第962 號中華民國97年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國（下同）79年11月1 日起至95年3 月17日止，擔任臺灣銀行左營分行優惠存款櫃員，負責催收、行銷業務之執行，為臺灣銀行左營分行之職員，亦為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續於91年8月2 日、同年9 月28日，前後2 次利用臺灣銀行左營分行貸款客戶「祥慶造船工業股份有限公司」（下稱祥慶公司）股東兼會計林乙懃以客票清償祥慶公司貸款款項之機會，收取發票日91年9 月2 日、面額新臺幣（下同）18萬元、票號0000000 號、付款人為臺中商業銀行台中港分行之支票1 紙及發票日91年9 月30日、面額12萬元、票號0000000 號、付款人為世華聯合商業銀行（於92年間與國泰商業銀行合併後更名為國泰世華銀行）東高雄分行、發票人為莊竹壽之支票1紙後，違背其職務上應將取得之支票交給臺灣銀行左營分行之義務，分別於91年9 月3 日、同年10月1 日將上開支票存入不知情之李毓芬於臺灣銀行左營分行開立之帳號000000000000號帳戶內兌現，並將該2 筆支票款項提領花用而侵占入己，致生損害於臺灣銀行左營分行債權受清償之利益。嗣經臺灣銀行左營分行察覺有異，派員稽查甲○○經辦之相關業務，始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、就證據能力而言，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於證人林乙懃、李毓芬於調查中、臺灣高雄地方法院96年度簡上字第535 號具結後所為之陳述，以及支票、歷史明細表、祥慶公司帳冊、李毓芬上開帳戶印鑑卡、綜合存款約定書、歷史明細查詢表、祥慶公司授信資料暨催收款項帳卡等下列所引之證據均係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，均於審判程序不爭執，本院審酌該證言之內容以及書面陳述作成之情形，較無受到外力干擾及壓力之情形，且尚屬正常，並無何不當之情形，復與待證事實相關，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承：曾向林乙懃取得上述支票
2 紙，並將支票存入李毓芬於臺灣銀行左營分行開立之帳號000000000000號帳戶內等語，惟矢口否認有何違背職務侵占票款之犯行，辯稱：是林乙懃拿支票請被告幫忙調現，被告就跟李毓芬調現，才會把支票存到李毓芬帳戶內云云。
三、經查：㈠被告自79年11月1 日起至95年3 月17日止，擔任臺灣銀行左
營分行優惠存款櫃員，負責催收、行銷業務之執行，曾於91年8 月2 日、同年9 月28日向臺灣銀行左營分行貸款客戶祥慶公司之股東兼會計林乙懃取得上述支票2 紙，並將該2 紙支票存入李毓芬前開帳戶內，嗣兌現之票款遭提領完畢等事實，業據被告坦承不諱，核與證人林乙懃於調查局調查中及原審法院96年度簡上字第535 號刑事案件（下稱前案）審理時證述之情節大致相符，此外復有上述支票2 紙、祥慶公司帳冊（被告於該帳冊上簽名，表示有收到前開面額12萬元之支票）、李毓芬上開帳戶印鑑卡、綜合存款約定書、歷史明細查詢表、祥慶公司授信資料暨催收款項帳卡各1 份（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第2429號偵查卷，下稱偵二卷第19、21、29、31-44 、118-136 頁）附卷可稽，堪認屬實。
㈡被告雖辯稱：是林乙懃拿上述支票2 紙請伊幫忙調現，伊以
支票向李毓芬調現，向李毓芬拿錢後轉交給林乙懃，第1 次交給林乙懃將近18萬元，第2 次給她12萬元整，因此才把支票存到李毓芬帳戶內，李毓芬的帳戶是她自己在使用云云。惟證人林乙懃已於前案原審法院審理時到庭證稱：18萬元的支票是伊拿給（前夫）乙○○，再由乙○○拿給甲○○，12萬元的支票是伊親手拿給甲○○，這些是祥慶公司要還臺灣銀行的錢，伊沒有拿這些票向甲○○調現，伊跟甲○○之間沒有資金往來，也沒有跟甲○○借過錢或請他幫忙調現等語（見原審法院院一卷第34-40 頁）；證人李毓芬亦於前案原審法院審理時到庭證稱：伊在臺灣銀行左營分行開戶是因為甲○○說要做業績，但開戶之後伊忘記向甲○○拿存簿、印章，隔幾天伊打電話給甲○○，但還是忘記去拿，因為伊在那邊沒有進出，直到臺灣銀行寄通知單給伊通知領回簿子、印章，伊才去領存簿，領回來後也丟在旁邊沒有看，該帳戶開戶後伊從未用過，領存簿前帳戶內的進出都不是伊所為，伊不認識林乙懃，也沒有借錢給她，91年間甲○○沒有拿2張票要跟伊調現等語（見原審法院院一卷第28-30 頁）。參以證人李毓芬、林乙懃互不相識，並無特殊情誼可言，若證人林乙懃確實透過被告持客票向證人李毓芬調現，因證人李毓芬尚須承擔暫時借出款項所生之不利益（如利息或暫時不能使用該筆款項之不便）及客票不能兌現之風險，調現時實無不向證人林乙懃收取利息之理，豈會如被告所述，在第2次調現時支付證人林乙懃票款之全額12萬元？又被告於調查局調查中供稱：「我有將調得的現金拿到祥慶公司茄萣廠房交給林乙懃」等語（見96年度他字第2429號偵查卷第153 頁），竟於本院審理中改稱：「李毓芬把錢交給我，我轉交給林乙懃。第1 筆是在茄萣國小那邊交的，第2 筆是他來我們銀行附近交的。」云云（見本院97年10月23日審判筆錄，就科刑之範圍表示意見之前），其所供交付林乙懃現金之地點前後不符，而如被告確有交付現款於林乙懃，應記憶猶存，又豈會記憶不清？堪認被告所辯與事實不符，不足採信，其有違背職務侵占上開票款30萬元之行為無疑。至證人乙○○固於原審法院審理時到庭證稱：祥慶公司是伊的家族事業，公司內外事務、向臺灣銀行的貸款事宜都是伊在處理，伊對上述2 紙支票並無印象，也沒有如林乙懃所言要她把現金10萬元、客票18萬元、12萬元交給甲○○以清償祥慶公司貸款等語；惟其亦同時證稱：與林乙懃在90年間離婚後，因為林乙懃曾為祥慶公司監察人，有用她名下的土地去貸款給公司用，借款清償後未塗銷抵押權，導致公司被拍賣時她的土地也被拍賣，所以林乙懃離婚後就堅持要進公司，擔任會計到92年7 月7 日才離開公司，這段時間錢就是她在處理，莊竹壽是承租伊工廠的人，租金也是林乙懃在處理的等語（均見原審法院97年7 月16日審判筆錄）。足認證人林乙懃於90年間某日起至92年7 月7 日止擔任祥慶公司會計，負責管理祥慶公司金錢收支事宜，證人乙○○於該段時間內並未管理祥慶公司金錢方面事務，則就本件2 紙支票交付被告之目的及過程乙節，衡情證人林乙懃之記憶應較證人乙○○深刻、清晰，所為證詞亦較可信，是證人乙○○上開所述，尚難據為有利於被告之認定。證人乙○○於本院審理中雖又證稱：「（記得你們公司什麼時候開始沒有繳貸款？）工廠被拍賣2次，第1 次拍賣91年時就沒有繳了，第2 次就被台銀拍賣出去。」，「（公司繳貸款的事情是誰處理？）我在處理的，有時候用現金，有時候用貨款。」，「（林乙懃是否有替你繳貸款？）沒有，那時候已經被拍賣如何去繳貸款。」，「（你不曾叫他幫你處理貸款事情？）不曾。」云云（見本院
97 年10 月23日審判筆錄），惟此不僅與其於原審審理中證述情節不符，且被告亦不否認其曾在林乙懃所提供之帳證資料上簽名（見96年度他字第2429號偵查卷第29頁），如林乙懃僅是單純以個人名義私下向其調現，又何需記帳？如要記帳，又何需記載在祥慶公司帳冊內？再如需記帳清楚，其於交付現金時，亦應向林乙懃要求收據證明其確有交付現金完畢，又豈會無法提出已交付現金予林乙懃之證據？再祥慶公司係於94年5 月12日始經拍賣程序拍定，有臺灣銀行左營分行逾期放款催收紀錄卡1 份附卷可證（見原審卷第81頁），亦在本件發生時間之後，並非當時已經被拍賣完畢，足見證人乙○○於本院審理中所為之證言核與事實不符，無從為被告有利認定之依據。
㈢被告另辯稱：臺灣銀行左營分行關於祥慶公司之貸款案件，
自90年6 月18日起轉催收後即移交給南催小組處理，伊非南催小組成員，不再負責處理本案催收，也不會再向林乙懃收取清償貸款之款項，且依祥慶公司本件貸款（未如期清償）案件之法院強制執行分配筆錄所示，債務人祥慶公司於94年間對法院所製作之強制執行分配表（93年度執字第30215 號，債權人臺灣銀行）並無異議，債務人林乙懃於96年間對法院製作之強制執行分配表（95年度執字第15054 號，債權人臺灣銀行）亦無異議，若祥慶公司確有上開清償30萬元債務之事實，債務人豈會不主張扣減云云。然查，被告曾於原審法院審理時自承：（轉催收後債務人）是左營分行的貸款人，還款就要拿到左營分行來還等語（見原審法院97年7 月16日審判筆錄），則祥慶公司於轉催收後既仍應向臺灣銀行左營分行還款，而被告曾為祥慶公司向臺灣銀行左營分行貸款案件之承辦人，且於91年8 、9 月間還繼續擔任臺灣銀行左營分行之職員，證人林乙懃以被告有受領清償款項之權限，而將上述支票交給被告以清償祥慶公司之貸款債務，即與常情無違。又依被告所提附卷之原審法院93年度執字第30215號清償票款強制執行事件（債權人臺灣銀行、債務人祥慶公司）94年6 月21日分配筆錄暨分配表及95年度執字第15054號清償債務強制執行事件（債權人臺灣銀行、債務人林乙懃）96年3 月7 日分配筆錄暨分配表（見原審法院院一卷第112-116 頁）所示，祥慶公司及林乙懃雖均未於上開分配期日到場表示意見，但分配表僅係就債務人積欠之總額而計算分配，並未提供帳冊，亦未逐項列舉，不能僅憑分配表之記載，強求祥慶公司及林乙懃必定知悉臺灣銀行左營分行未將上開已清償30萬元之事實予以列入而聲明異議或提起分配表異議之訴，是上開分配筆錄暨分配表亦難據為對被告有利之認定。
㈣綜上所述，本件事證已很明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
四、查被告行為後，如附表所示之法律均經修正；又本次刑法於95年7 月1 日修正施行之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本案分別比較如附表所示銀行法及刑法之新舊法後，均以舊法（行為時之法律）之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，自均應適用行為時之法律以論處。是核被告所為，係犯修正前銀行法第125 條之2 第1 項銀行職員意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之利益罪。又刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，其犯罪主體限於從事業務之人，其犯罪之本質本含有背信之性質；而（修正前）銀行法第125 條之2 第1 項之銀行職員背信罪，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為刑法背信罪、侵占罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，本案自應適用（修正前）銀行法第125 條之2 第1 項之規定論處，附此敘明。被告先後2 次違背職務之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
五、原審因依修正前銀行法第125 條之2 第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條之規定，並審酌被告身為臺灣銀行左營分行之職員，竟不忠於職務，連續利用收取銀行客戶清償貸款之支票之機會，將共計30萬元之款項侵占入己，致生損害於祥慶公司及臺灣銀行左營分行，行為實有不當，惟念其所侵占之款項非鉅，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月。併敘明被告上開犯行，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，不予減刑。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○於79年11月1 日起至95年3 月17日止，擔任臺灣銀行左營分行優惠存款櫃員，負責催收、行銷業務之執行，為從事業務之人。其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用林乙懃繳交祥慶公司清償貸款款項之機會，除將其於91年8 月2 日、同年9 月28日取得之上述支票2 紙存入李毓芬帳戶內兌現提領而將該2 筆票款共計30萬元侵占入己以外，亦於91年7 月2 日將林乙懃所繳交，用以清償祥慶公司貸款之現金10萬元存入李毓芬前開帳戶內，再提領挪用而侵占入己。因認被告此部分行為，亦涉犯銀行法第125 條之2 第1 項銀行職員意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之利益罪、刑法第33
6 條第2 項業務侵占罪嫌。然查：㈠法院審判之範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事
實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。而訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧（最高法院97年度台上字第1263號判決意旨參照）。本案到庭實行公訴之檢察官雖於97年4 月11日提出補充理由書，請求將被告被訴違背職務侵占祥慶公司繳交貸款之10萬元現金部分予以減縮（見原審法院院一卷第86-88 頁），然依前揭說明，檢察官減縮犯罪事實之請求對法院並不生拘束之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，是本院仍應就被告被訴前開違背職務侵占現金10萬元部分予以審理，合先敘明。
㈡祥慶公司之股東兼會計林乙懃曾於91年7 月2 日將現金10萬
元交給乙○○，再由乙○○交給甲○○，以清償祥慶公司積欠臺灣銀行左營分行之貸款款項之事實，固經證人林乙懃於警詢及前案原審法院審理時證述在卷（見偵二卷第160 頁反面、原審法院院一卷第37-38 頁），惟依卷附臺灣銀行所提出之祥慶公司催收款項帳（見偵二卷第130 頁）所示，臺灣銀行確有於91年7 月2 日收取祥慶公司所繳交之清償貸款款項10萬元，是被告顯無違背職務侵占上開現金10萬元之行為，此部分即無成立違反銀行法或業務侵占罪之餘地，惟此部分經公訴意旨認與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
附表：法律修正前後之比較（銀行法與刑法應分別比較）┌──────┬───────┬───────┬──────────┬────┬────┐│ 法條條號 │ 舊法規定 │ 新法規定 │ 比較理由 │比較依據│比較結果││ │（修正前法條）│（修正後法條）│ │ │何者對行││ │ │ │ │ │為人有利│├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│銀行法第125 │該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│銀行法第125 條之2 第│刑法第2 │舊法 ││條之2 第1 項│3 年以上10年以│3 年以上10年以│1 項於93年2 月4 日修│條第1 項│ ││ │下有期徒刑，得│下有期徒刑，得│正公布，自同年月6 日│前段 │ ││ │併科新臺幣1 億│併科新臺幣1 千│起開始施行，新法罰金│ │ ││ │元以下罰金」。│萬元以上2 億元│數額上下限均較舊法增│ │ ││ │ │以下罰金。其犯│加，並增訂「如犯罪所│ │ ││ │ │罪所得達新臺幣│得達新臺幣1 億元以上│ │ ││ │ │1 億元以上者，│者，處7 年以上有期徒│ │ ││ │ │處7 年以上有期│刑，得併科新臺幣2500│ │ ││ │ │徒刑，得併科新│萬元以上5 億元以下罰│ │ ││ │ │臺幣2500萬元以│金」之規定，修正後之│ │ ││ │ │上5 億元以下罰│法律效果對被告較不利│ │ ││ │ │金」。 │，比較言之，以舊法對│ │ ││ │ │ │被告有利。 │ │ │├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第56條 │連續數行為而犯│刪除 │刑法第56條自95年7 月│同上 │舊法 ││ │同一罪名者，以│ │1 日起修正公布施行（│ │ ││ │一罪論。但得加│ │刪除），本件被告所犯│ │ ││ │重其刑至二分之│ │2 次違反銀行法之犯行│ │ ││ │一。 │ │，如依舊法連續犯規定│ │ ││ │ │ │，係以一罪論，得加重│ │ ││ │ │ │其刑至2 分之1 ，如依│ │ ││ │ │ │新法，因連續犯規定已│ │ ││ │ │ │刪除，應將其上開2 次│ │ ││ │ │ │犯行分論併罰，較舊法│ │ ││ │ │ │規定為重，比較言之，│ │ ││ │ │ │以舊法對被告有利。 │ │ │└──────┴───────┴───────┴──────────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前銀行法第125條之2第1項銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。