臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1585號上 訴 人即 被 告 孫國晃選任辯護人 朱育男律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4312號中華民國97年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25089 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交易、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易，及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交易，處有期徒刑叁年陸月；並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
又成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑肆年拾月；並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
其他上訴駁回（即散布猥褻圖片部分）。
前開第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回散布猥褻圖片部分，所處之有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案之電腦主機壹臺、電腦螢幕、鍵盤及滑鼠各壹個均沒收，應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之電腦主機壹臺、電腦螢幕、鍵盤、滑鼠各壹個均沒收；並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、甲○○係民國00年0 月00日出生之人，其於為後述行為時，係成年人，其於92年夏天某日，明知代號0000-0000 號之女子（00年0 月出生，真實姓名、年籍均詳卷內代號與姓名對照表，下稱甲女）當時尚未滿14歲，竟以其向雅虎國際資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）申請之帳號「qwert00000」透過奇摩即時通與帳號為「gina0000」之甲女聯絡，進而談妥以新臺幣（下同）3,000 元之代價進行性交易，旋於當晚在甲女位於高雄縣之住處（詳細住址詳卷）房間內，由甲○○以陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為之性交易
1 次，甲○○並在事後依約交付甲女現金3,000 元。甲○○復於93年9 、10月間，甲女國三開學後不久某日，明知甲女當時係14歲以上未滿16歲之女子，竟意圖為自己不法之利益，仍利用奇摩即時通與甲女聯絡，並向甲女佯稱：願意以1,
000 元至2,000 元之代價，再次與甲女進行性交易等語，致使甲女誤信甲○○會依約給付酬金而陷於錯誤，乃與甲○○前往設於高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號之「春天商務飯店」，由甲○○以將陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為之性交易1 次，事後甲○○即以身上未帶夠錢為由，拒不付款，而獲得財產上之不法利益。嗣甲○○因垂涎甲女姿色，復基於強制性交之概括犯意，於95年3 月12日，以其前開「qwert00000」帳號透過奇摩即時通，向當時年僅15歲餘之14歲以上未滿18歲，暱稱「小姿」之少年甲女誆稱：伊手上握有之前在「○○商務飯店」與甲女進行性交易時所拍攝之裸照，如甲女不同意與伊發生性行為，就要在網路上公布該照片等語，甲女則因之前確曾與被告同至「○○商務飯店」性交易，加以被告寄送之裸照上之女子，身影與甲女確實相似，甲女因而陷於錯誤，心生畏懼，乃不得不答應甲○○之要求。甲○○遂於95年3 月間某日晚間，在高雄市○○區○○○街○○○ 號「○○賓館」703 室，違背甲女之意願，以其陰莖插入甲女陰道之方式，連續對甲女為性交行為2 次得逞。另甲○○又自95年初某日起，迄95年9 月18日本案遭查獲關閉網頁為止，在其位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○○○○ 號
5 樓住處內，○○○區○○○路及其所有之電腦設備連接上網，在其所租用之「○○聯誼網」網站內「多P 聯誼討論區」網頁，張貼內容包括男女性交、女子裸露下體與胸部等足以引人性慾之猥褻圖片，供不特定人付費成為會員後點選觀覽，以此方式散布猥褻之圖片。嗣因警方接獲甲女報案，循線查悉係甲○○涉案，並於95年9 月18日依法搜索甲○○前開住處，扣得甲○○所有，供其散布猥褻圖片犯罪用之電腦主機1 臺，電腦螢幕、鍵盤及滑鼠各1 個，暨與其犯罪無關之行動電話2 支、數位相機1 臺、三腳架1 臺、隨身碟1 個、讀卡機1 臺、光碟片1 片及金融卡1 張。
二、案經甲女訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，是依該條文規定，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所述者相符，或不具特別可信之情況，則其先前之陳述自不具證據能力。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人爭執證人即告訴人甲女於警詢之陳述係屬審判外之陳述不具證據能力，經核諸證人甲女歷次於警詢所述，或與其於原審結證內容大致相符，或不具特別可信之情況，是依諸前揭規定及說明，自應認其於警詢所為之陳述不具證據能力。
二、被告及辯護人又爭執證人甲女於偵查中未經具結之證詞，不具證據能力，惟證人甲女於偵查中所為證述，業經檢察官命其具結在卷，有該筆錄及證人結文1 紙在卷可稽（見偵卷第50至53頁、第55頁），是被告及辯護人此部分所爭，尚有誤會。
三、被告及辯護人固又爭執卷附之奇摩即時通歷史訊息係經變造，不具證據能力。惟查：卷附之奇摩即時通歷史訊息列印資料，其上所顯示之訊息時間，固有前後不一之情形，惟該歷史訊息之內容，確係被告與甲女之聊天內容之情，業據被告於偵查中坦認在卷（見偵卷第35頁）。參以：㈠證人即員警黃○齡於本院證稱：警二卷第16到21頁這些歷史紀錄是我從被害人（指甲女）電腦裡面取得交給偵辦人員的。當天搜索回來之後，發現被害人有部分隱瞞警方有關她援交的部分，我們才發現他第1 次提供給我們的訊息，可能有問題，後來被害人才說自己有援交，小隊長王○熙就要我與被害人去被害人家將被害人與被告的奇摩即時通內容全部拷貝回來，我與被害人進到她房間，看著她打開電腦開機，我問被害人到底她聊天的訊息在哪裡，我就看著她將聊天訊息全部抓到隨身碟，然後帶回警局，交給林建志列印出來。被害人在抓的時候，沒有篩選，我就是怕她又在篩選等語（見本院卷第11
0 至111 頁）；核與證人即承辦員警王○熙於本院證陳：第
1 次是被害人向我們報案時，她為了怕她援交的事情被家人及警方知道，所以她把歷史訊息中有關援交的部分做過篩選，再提供給我們警方，經過我們深入調查，認為事情可能沒有這麼單純，再請被害人據實供述，她才把原本從援交到被利用來恐嚇，違反她意願性交的部分的訊息提供給警方。資料訊息是我們同仁用隨身碟從被害人電腦中拷貝帶回警局然後列印下來的。第1 次的時候，因為歷史訊息被害人已經篩選過了，所以我們沒有看到有關於她援交的部分，第2 次的時候，我發現有問題，才請我們女警黃○齡陪同到她家勘驗她的電腦，才將她所有的歷史訊息拷貝帶回警局等語（見本院卷第106 至107 頁），互相吻合。本院審酌證人甲女係00年0 月出生之人，此有被害人代號與姓名對照表存卷可稽（置於偵卷第4 頁密封袋內），至95年11月間其向警方報案之時，年甫16歲餘，社會歷練未深，若謂其於明知其向警方謊稱遭被告迷姦之情，業經警方識破，始由女警陪同返家調取證據，其仍膽敢於女警面前公然變造歷史訊息，實與常情不符。㈡前開證人黃○齡自甲女家中攜回林園分局之即時通歷史訊息，係貼在WORD文書作業軟體上之文字檔，證人林○志接獲該歷史訊息後，即在林園分局將之列印下來，並未做任何更改或重新編輯之情，亦經證人即承辦員警林○志於本院證述明確（見本院卷第133 至134 頁）；參酌證人黃○齡證述：歷史聊天紀錄除了被告與被害人的聊天訊息外，還有被害人與另1 人的聊天訊息。我看到被害人是複製文字。被害人複製的動作很多次，我只看到被害人手抓過來很多次，確實次數我不記得。我當時站在那邊看到的畫面就是對話訊息，一排一排的，我們存檔後，就帶回警局列印出來。當初被害人把歷史訊息存到隨身碟時，我有看到他有反白、複製、貼上的動作等語（見本院卷第113 至114 頁），顯見甲女係先將歷史訊息轉成WORD文書作業軟體上之文字檔，再將之儲存至隨身碟，由黃○齡帶回警局後，交由證人林○志直接列印成書面無訛。㈢至該經列印之奇摩即時通歷史訊息列印資料，其上所顯示之訊息時間，確有前後不一之情形，固有該歷史訊息列印書面在卷可證（見警㈡卷第16至21頁反面），惟該原始聊天訊息除被告與甲女之聊天訊息外，尚有甲女與另1 人之聊天訊息，業經證人黃○齡證陳如上；參以證人黃○齡上開所述：我只看到被害人手抓過來很多次，確實次數我不記得。我當時站在那邊看到的畫面就是對話訊息，一排一排的等語，則斯時甲女將該歷史訊息轉至WORD文書作業軟體上之文字檔時，並未做何文字輸入動作，且曾刻意略過其與他人之交談內容，殆可認定，否則其操作電腦動作當非如證人黃○齡所稱：我只看到被害人手「抓過來」很多次此種態樣，且甲女可逕將該歷史訊息直接全部點選並複製，而無勞費時間多次複製、貼上之必要。前開歷史訊息既經甲女刻意略過與他人之交談訊息，則於甲女將之轉至WORD文書作業軟體上之文字檔時，因其未確實依序複製並貼上文字檔，導致該儲存於文字檔之歷史訊息未能依時間次序呈現，並非不可想像。況且，如該儲存於文字檔之歷史訊息，係甲女有意變造，則其實可依時間次序而為變造，而無故為時間交錯，此種令人一望即知之劣等變造方式之可能等節，顯見該即時通歷史訊息，確係被告與甲女之交談紀錄，而非經變造者，殆可認定。從而，被告及辯護人爭執卷附之奇摩即時通歷史訊息係經變造，不具證據能力，尚無足採。至證人甲女固曾於原審證稱：奇摩即時通上的歷史訊息是警察至伊家中拷貝的，不是經由伊的手拷貝的等語（見原審卷第47頁），然核與證人黃○齡前揭所述不符，本院審酌甲女於原審作證時，年方17歲餘，見識不廣，初至法庭經檢辯雙方交互詰問，心情應係相當緊張，是其此部分所言，是否正確，已非無疑；而證人黃○齡則係林園分局偵查佐（此有其年籍在卷可佐，見本院卷第110 頁），見識寬廣，且因其並非本案之承辦員警，對被告並無任何好惡之情，又與被告無何仇隙，是其證詞應較符合事實而可採信，附此敘明。
四、被告及其辯護人就被告於警詢陳述之證據能力，雖迭於原審、本院準備程序及97年12月24日、98年1 月14日審理期日，均一再陳稱「無意見」或「同意有證據能力」等語（見原審卷第18頁，本院卷第38至39頁、第103 頁、第132 頁），且從未主張被告有遭刑求之情事，惟被告既於本院98年1 月14日審理程序將終了時主張：因伊於警局時曾遭毆打，且員警王深熙又揚言要叫記者來拍，要伊至少承認與甲女援交，所以伊才聽從王○熙的話，承認伊曾與甲女同至「○○賓館」
703 室並發生性關係（即95年11月17日部分警詢內容）等語（見本院卷第145 頁），為被告利益計，本院爰認被告就其此部分供述之證據能力，應有爭執，惟因本院並未執被告此部分之供述為本案認定事實之依據，故毋論究其證據能力有無之必要。
五、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第38至40頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認自網路認識甲女之事實，惟矢口否認有何與甲女為性交易或對甲女強制性交，及於網路上散布猥褻圖片之犯行，辯稱：甲女提出的聯天紀錄是偽造的，伊根本未曾與甲女有過性交易，亦不曾以握有甲女裸照為由，強迫甲女與伊性交，而卷附的色情照片是存在伊電腦裡面，伊並無上網散布這些照片的行為云云。經查：
㈠被告與甲女為性交易部分：
被告先後於92年夏天某日、93年間甲女國三開學後某日，透過奇摩即時通與甲女聯絡性交易事宜，進而在價金談妥後，分別在甲女住處（地址詳卷）房間及「○○商務飯店」內，由被告以陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為之性交易各1 次，第1 次3,000 元之性交易對價被告有依約給付，第2 次性交易雖被告事先言明願意給付1,000 元或2,000元之對價，然事後並未依約付款等情，業經證人甲女於偵查中結證稱：第1 次與被告見面是在國中一年級升二年級左右，應是92年間夏天，當時都穿短袖，是在聊天室聊天後沒多久就約在我家見面，該次就有性交易了，他也有付3,000 元給我，當時家中只有我在家沒有其他家人在家。他有以陰莖插入我陰道中，也有射精，我是自願與他發生性行為。第2次是在國三剛開學不久，在鳳山市○○旅館，這次也是我自願與被告發生性關係，我們原本說好他要給我1,000 元或2,
000 元，但後來錢未給我。第2 次的錢後來我沒有向被告索取，因為我不想跟他連絡，第2 次與被告發生性行為是因為被告說要付錢，我才與他發性行為，他的陰莖有插入我陰道內等語（見偵卷第50至53頁）。復於原審證陳：在奇摩網路聊天室我國一的時候認識被告的，在聊天室認識之後當晚就見面了，我們在網路上有談好要做交易，說3,000 元，在我家見面，有性交1 次，完了之後他有付錢給我。在國二下學期或是要升國三的時候，他約我出去從事性交易，這次約在鳳山的○○商務旅館，這次並沒有跟我講多少錢，說事後會拿錢給我，但事後他並沒有拿錢給我，這次也是做1 次等語（見原審卷第42至43頁）。本院審酌：
⒈甲女確曾於95年9 月16日向警方報案稱：伊於95年4 月14日
晚間遭被告在飲料中下藥迷姦，被告並在隔日上網以已將性侵害伊之過程拍成錄影帶，要求用錢買回錄影帶或者配合繼續與被告發生性關係之情，固有證人甲女95年9 月16日警詢筆錄在卷可證（見警㈡卷第4 至6 頁），惟被告於95年9 月19日經警詢問時，則否認甲女前開指訴，辯稱：94年6 月某日，甲女在即時通上向我借3,000 元要投資搖頭丸，我問她，你沒有工作將來怎麼還，她回答說我可以陪你玩，意思是，跟我發生性關係1 次可以抵3,000 元，後來我陸續跟她聯絡，要求她跟我完成交易，但她一直找藉口，最後還是沒跟我完成性交易，我才想要假冒之前和她性交易的網友恐嚇她，向她要錢等語（見警㈡卷第2 頁反面）。而於甲女指訴係遭被告迷姦後，因承辦員警發覺甲女前開指訴似有隱瞞，經深入調查後，甲女始供出伊與被告原係援交（即性交易）之關係，惟此種關係業遭被告執以恐嚇伊之情，亦據證人王深熙、黃○齡於本院證陳明確（見本院卷第106 頁、第111 頁），顯見甲女於向警方報案初時，實甚顧忌其性交易行為可能導致之家人責難，或外界及同儕間之異樣眼光。是如謂00年0 月出生，社會歷練尚稱淺薄之甲女，為免於家人責難或保全顏面，而向警方謊稱係遭被告下藥迷姦，竟於嗣後陳稱與被告間曾有性交易，且次數達2 次之多之謊言，實與常情有悖。
⒉又甲女於偵查及原審審理時，就伊與被告為性交易之時間點
，均係以其就讀年級及學期為主要陳述，甚且陳述第1 次與被告為性交易時，是穿著短袖服裝，而核與一般就學孩童對於事發時間之觀察記憶，常係以當時係就讀何年級、何學期，或身著何種季節服裝以為記憶相符，是堪認甲女所陳述之情節，應係其親身經歷，否則其大可虛捏與被告性交易之時點，再迭次指訴該時點即係案發之時，蓋如此當更可造成其前後所述相符之假象，而取信於人。
⒊再核諸卷附奇摩即時通歷史訊息內容顯示，被告曾於95年3
月12日以「qwert00000」帳號透過奇摩即時通向暱稱「小姿」之甲女表示：「我是小民」、「住鳳山」、「妳現在在大寮的家嗎」、「還欠你一次的錢」、「援過你的人啦」、「我知道你家在哪裡ㄚ」、「瓦斯行」、「我還去過你房間」、「我剛好有張你的相片」、「上次去春天的時候拍的」、「第一次... 在你家做的時候... 實在太爽啦... 」等語（見警㈡卷第17頁反面至第18頁），而與甲女就其與被告2 次性交易地點及情節之指證內容相符，是堪認證人甲女前揭所述，應非子虛。
⒋甲女就其與被告性交之時點，迭於偵查及原審證稱，係於92
年夏天某日、93年間甲女國三開學後某日，業如上述；參以被告於95年9 月19日警詢陳稱：我是在4 年前（91年間）在網路聊天室認識1 個網友，有互相談到網路上（援交妹）的事情，就是談到價錢、條件比較好的，說到有1 個12歲的妹妹，可以直接到他家做，就是性交的意思。那個網友還有給我帳號gina0000，先在即時通上找她，談好價錢，約於晚上
9 點多，在大寮一家瓦斯行附近等，她會先在2 樓打招呼，趁家人外出她1 人看店，再帶上2 樓陽台躲起來，等10點多家人都睡了，再進到她房間內完成性交易，到深夜3 、4 點家人都睡著了，她會開門讓你離去。我當天就馬上把那個援交妹的帳號加入，上即時通找她等語（見警㈡卷第2 頁反面），則被告既於91年間與其他網友聊天時，已知悉甲女當時係12歲之人，則其於第1 次與甲女為性交易時，當明知甲女係未滿14歲之人，殆無疑義，進而其於與甲女為第2 次性交易時，明知甲女斯時係14歲以上未滿16歲之人，亦可認定等情，是堪認證人甲女前開指證內容，應係合於事實，而可採信。
㈡被告對甲女強制性交部分：
⒈甲女因於95年3 月12日遭被告透過奇摩即時通揚稱：手上握
有之前在「○○商務飯店」與甲女進行性交易時所拍下之甲女裸照，如甲女不同意與伊發生性行為，就要在網路上公布該照片等語，致甲女雖不願意，仍不得不答應被告要求，於95年3 月間某日，配合前往高雄市○○區○○○街○○○ 號「龍陽賓館」，而在該賓館703 室內，遭被告以將陰莖插入陰道之方式，連續為性交行為2 次得逞之事實，亦據甲女於偵查中證稱：第3 次與甲○○發生性行為，是他逼我的，他說有我的裸照，要我與他發生性行為才要將照片還我。第3 次發生性行為時間是晚上9 點左右，他先離開後來再回來，我們又有發生過1 次性行為。被告與我發生性行為時，他的陰莖都有插入我陰道內等語（見偵卷第50至53頁）；又於原審證述：95年的時候，被告用網路即時通與我聯絡，約我要與他發生關係，但我不想，後來他說他有我的裸照要我配合他的要求，是同一個人，因為他用的帳號都一樣，而且在即時通上他有給我看他的照片。被告有寄裸照給我看，我看照片的人是我沒錯，他要我跟他發生性關係1 次，就把照片還給我，後來我有跟他出去，時間是95年3 月也是在商務旅館，在楠梓，發生性關係1 次，之後他並沒有還照片給我等語（見原審卷第43至44頁）。參以：⑴被告於95年3 月12日於奇摩即時通亦向甲女表示：「我剛好有張你的照片」、「上次去春天的時候拍的」、「妳先去洗澡的時候」、「拍你在浴室的樣子」、「你至少應付我一下吧」、「那你更不願意讓他（指甲女男友）知道這件事吧」、「他如果知道了還會要你嗎」、「我想... 你沒有選擇的權力吧」、「就當作是被強暴... 也只有一次」、「今天一定要給我答案」等對話內容（見警㈡卷第18頁），明顯與甲女上開指訴內容若合符節。⑵被告第2 次與甲女為性交易後，並未依約給付甲女報酬，而甲女因覺得這樣不好，所以不想再與被告聯絡，故亦未再向被告催討該筆款項之情，亦經證人甲女於偵查證陳明確（見偵卷第52頁），則衡情，甲女既本即有意疏離被告，其自無再自願與被告同至賓館並與之性交之可能等節以觀，堪認甲女此部分所述，應係事實，而可採信。
⒉雖被告此次係以握有甲女裸照為由，違反甲女意願與其性交
，有如上述；而甲女於原審亦證稱：伊有看到1 張照片，照片是在伊去楠梓（○○）賓館與被告發生性關係前看到的，有看到伊的側面，還有身上的衣服，照片上雖然還是有衣服在，但三點都已經露出來了，我沒有看到我的正面，但可以確定是我，因為自己的身體不可能認錯，而且地點就是在我們發生性關係的地點等語（見原審卷第49頁）。惟本院審酌甲女前開所稱之裸照，觀之被告前開與甲女聯絡之即時通歷史訊息內容所示，固可認為確實存在，然該照片既未存附於卷以供勘驗，自不能排除該照片係被告所變造之可能（例如利用數位相機所拍攝照片再加以剪接），故為被告利益，尚不得遽認該照片上之女子即係甲女，而被告有未經甲女同意即擅自拍攝甲女性交照片之行為。又本件固不得遽認前開照片上之女子即係甲女，而被告有未經甲女同意即擅自拍攝甲女性交照片之行為，然被告既以之向甲女誆稱，該照片係甲女與其於「春天商務旅館」之性交照片，而恫嚇甲女須與其性交否則即將該照片公布於網路上，迫使甲女與其性交2 次，則被告此部分所為，顯然違反甲女性交意願。
㈢被告散布猥褻圖片部分：
⒈被告自95年初起租用「○○聯誼網」其中的「多P 聯誼討論
區」，迄本案遭警查獲而關閉網站為止，曾張貼男女性交及女子裸露下體與胸部之照片；又被告所張貼之上開照片，均可在被告電腦主機裡面找到等情，業經被告於原審自陳在卷（見原審卷第105 至106 頁、第113 頁）。而扣案之電腦中確存有偵查卷第20頁所示之男女性交及女子裸露下體與胸部之照片，亦經本院勘驗扣案電腦內容無訛，並製有勘驗筆錄
1 份在卷（見本院卷第72、75頁）。復參酌：⑴證人王○熙於原審證稱：卷附「○○聯誼網」的網頁圖片，是從被告的電腦內容發現的，直接從被告的電腦畫面，請被告輸入帳號、密碼，把相關的資料列印下來，有點進去「○○聯誼網」中的「多P 聯誼討論區」裡面看，裡面大部分在討論性交易的事情，還有一些照片分享，有一些性交或女子裸體的畫面，化名「吳繼民」的是被告貼的，有一些被告貼上去的跟被告電腦D 槽內的相片是一樣的，據被告說，這個網頁是貼一些性交的圖片還有數位錄影，不特定網友只要付費買帳號、密碼，就可以進去看等語（見原審卷第53至54頁、第56頁）。⑵證人王○熙復於本院證述：帳號與密碼是被告在警局裡當場告訴我們，我們才能進入「○○聯誼網」的。當初進入網站時，調出來的畫面就是偵查卷第14到19頁這些，是查獲之後在辦公室根據被告指引調出來的。偵查卷第14頁部分，這還沒有進去，這畫面任何人都可以進入網站的首頁，這可以由該畫面左下角帳號、密碼的輸入欄位是空白的，就可以知道還沒有進入網站。而第15頁以後有論壇的部分就是進入網站了等語（見本院卷第105 頁）。⑶證人林○志證稱：被告跟我們說他的帳號、密碼後，我們才能進去「○○聯誼網」等語（見本院卷第134 頁），均明確指證被告租用「○○聯誼網」中之「多P 聯誼討論區」，確有男女性交，及女子裸露下體與胸部之相片，且可經由網路分享他人觀覽乙情。則被告確有利用網路分享他人觀覽其所有之男女性交及女子裸露下體與胸部之照片之事實，足堪認定。
⒉雖被告辯稱：伊的「多P 聯誼討論區」有限定密碼，須持有
密碼的人才可以進入觀覽，所以伊並無散布之行為云云。惟所謂「散布」者，乃散發傳布於公眾之意，考刑法第235 條之立法目的，乃散布猥褻物品行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，本罪雖未明定為公然，實含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之，最高法院84年臺上字第6294號判例可資參照。本件被告張貼於租用之「○○聯誼網」內「多P 聯誼討論區」之男女性交、女子裸露下體胸部等照片（見偵卷第20至25頁），均足以引發人之性慾，係屬猥褻圖片無訛。又縱被告於原審所稱，須加入會員付費之人才可以看到等語（見原審卷第112 頁）為真，然其既係供不特定人付費加入會員，以取得之帳號、密碼點選進入觀覽，則被告所為，自屬於散布猥褻圖片行為，殆無疑義。
㈣綜上，被告前揭所辯，均係事後圖卸之詞，並無足採。事證明確，其上開犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後（指被告所犯對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲女子為性交易，及成年人對少年以違反其意願之方法而為性交部分），刑法部分條文業於94年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠刑法第10條第5 項有關性交之定義，修正前原規定：「稱性
交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」增列「或使之接合」之行為，以顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念。惟本件被告係以陰莖插入甲女陰道，有如前述，故不論依修正前或修正後之規定，其所為均屬刑法第10條第5 項第2 款所稱之性交，是對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第10條第5 項第2 款論其所為合以性交之義。另本條項雖新增「非基於正當目的」乙詞，惟此乃為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰增列此等文字，是自無予以比較新舊法之必要，附此敘明。
㈡罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公
布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢牽連犯部分：被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽
連犯之規定，被告所犯之詐欺得利及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈣連續犯部分：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此
雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈤定應執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分
別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、被告於92年夏天某日，與斯時未滿14歲之甲女為性交行為之性交易，核其所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項之罪，應依刑法第227 條第1 項規定處罰。被告於93年間，虛稱欲給付報酬，詐騙當時為14歲以上未滿16歲之甲女與之為性交行為之性交易，核其所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，及兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項之罪，應依刑法第227 條第3 項規定處罰。又所稱少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利法第2 條定有明文。而被告於95年3 月間，業已成年（此有其年籍資料在卷），其對斯時為14歲以上未滿18歲之少年甲女，違反其意願性交2 次，核其所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1 項、刑法第221 條第1 項之成年人故意對於少年以違反意願之方法而為性交罪。再被告於網路上張貼男女性交、女子裸露下體胸部等猥褻照片，以供不特定人觀覽，其此部分所為，則係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻圖片罪。公訴意旨認被告前開2 次與甲女為性交易部分，分係犯刑法第22
7 條第1 項、第3 項之罪，漏未援引兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項規定；就被告違反甲女意願而為性交部分，係犯刑法第221 條第1 項之罪，漏未援引兒童及少年福利法第70條第1 項規定，固有未合，然其基本事實既為同一，本院自得變更法條予以審判。被告虛稱欲給付報酬，詐騙當時為14歲以上未滿16歲之甲女與其為性交行為之性交易，則被告所犯前開詐欺得利罪，及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪間，即有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪處斷。又被告先後2 次對於少年甲女為性交犯行，時間緊接，方法相同，且所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，加重其刑，並與上開兒童及少年福利法第70條第1項遞予加重其刑。另被告自95年初某日起至本案為警查獲止，先後在網路上張貼猥褻相片之行為，係在密切接近之一定時間及空間內以相同之方式持續、反覆從事，未曾間斷，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，仍應以集合犯之包括一罪評價之。又被告所犯前開對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲女子為性交易、成年人對少年以違反其意願之方法而為性交，及散布猥褻圖片等4 罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰（公訴意旨認被告所犯詐欺得利罪，亦應與此4 罪分論併罰，尚有誤會）。
四、原審就被告所犯散布猥褻圖片罪部分，認罪證明確，因而適用刑法第235 條第1 項、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，並審酌被告利用網路無界限傳播特性，張貼猥褻圖片供不特定之人觀覽，所為影響社會善良風俗，自應加以非難，並斟酌其犯後猶未坦然認錯，及衡酌其犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月。復敘明被告犯此罪之時間係在
96 年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減輕其宣告刑之2 分之1（即有期徒刑3 月）；及扣案之電腦主機1 臺，電腦螢幕、鍵盤及滑鼠各1 個等電腦設備，為被告所有，且係被告用以連結社區網路上網張貼猥褻圖片等情，已據被告供明在卷，為被告供犯散布猥褻圖片罪所用之物，應依刑法第38條第3項、第1 項第2 款，於被告所犯散布猥褻圖片罪刑項下宣告沒收。至刑法第235 條第3 項固規定「前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，然此所謂附著物，泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件，是本件被告張貼於前開網頁上之猥褻圖片，其性質僅為電磁紀錄，與刑法第235 條第3 項所規定應沒收之有體物概念並不相符，自無從依該條項之規定宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另扣案之行動電話2 支、數位相機1 臺、三腳架1 臺、隨身碟1 個、讀卡機1 臺、光碟片1 片及金融卡1張，雖係被告所有，然無證據證明與被告此部分之犯行有關，自不於此罪行項下諭知沒收，附此敘明。
五、原審就被告所犯對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲女子為性交易，及成年人對少年以違反其意願之方法而為性交部分，認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告及其辯護人於原審準備程序時，即已爭執甲女於警詢陳述及卷附奇摩即時通歷史訊息之證據能力（見原審卷第18頁），乃原判決竟謂該等證據，被告與辯護人於原審言詞辯論終結前，均未曾異議，有刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項、第2 項之情事，而認有證據能力，並逕於判決中予以引用作為認定被告犯罪之積極證據，自有判決與卷證不符之違誤。㈡被告虛稱欲給付報酬，詐騙當時為14歲以上未滿16歲之甲女與之為性交行為之性交易，則被告所犯詐欺得利罪及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪處斷。
惟原判決認被告所犯此2 罪，為想像競合犯，應依現行刑法第55條規定從一重處斷，即有未合。被告就此3 罪部分，上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲女或係尚未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之幼女，竟為逞己身之性慾，仍與之為性交行為之性交易；之後復因覬覦甲女姿色，誆以持有甲女裸照，而違反甲女意願連續與其性交2 次，誠然嚴重戕害甲女之身心健康與發展，犯後又飾詞圖卸，難認其有悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。再被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易罪部分，雖與所犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪相牽連，有如前述，惟其犯罪時間係在96年4 月24日以前，且所受宣告之刑並未逾有期徒刑1 年6 月，仍符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑之2 分之1 。又被告行為後，刑法第91條之1 關於強制治療部分，亦同時經修正公布，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律。本件被告經原審依修正前刑法第91條之1 規定，送請高雄市立凱旋醫院於97年5 月2 日進行精神鑑定，該院依據被告之基本資料、家庭、生活、疾病等歷史資料，進行心理衡鑑及相關測驗，經綜合分析，鑑定結論認為：綜合上述門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得的資料，被告無精神科診斷及就醫史。然而被告極力否認與甲女有任何性交易或強制性交情形，對於甲女無同理心，性觀念及態度上有認知扭曲（利用網路認識女子並很快進展到有性關係、有上色情網站的習慣），並坦言性需求高並為其解除壓力的方法，進而處於高危險再犯情境，綜合評估其再犯危險性為中高度，可治療性中度，並建議需令入適當的場所做身心治療，出獄後仍須依據性侵害犯罪防治法預防再犯的精神輔以社區輔導教育等情，有高雄市立凱旋醫院97年6 月20日高市000000000000000號函檢送之精神鑑定書1 份在卷可憑（見原審卷第87至94頁）。本院參酌上開鑑定報告之意見，並審酌被告對性侵害觀念認知偏差，為避免其再犯之危險，亦認定被告有於刑前令入適當處所施以強制治療之必要，爰併於被告所犯對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲女子為性交易，及成年人對少年以違反其意願之方法而為性交3 罪刑項下，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療至治癒為止，但最長不逾3 年，以資矯治。另扣案之行動電話
2 支、數位相機1 臺、三腳架1 臺、隨身碟1 個、讀卡機1臺、光碟片1 片及金融卡1 張，雖係被告所有，然無證據證明與被告此部分之犯行有關，自不於此3 罪刑項下諭知沒收，亦此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、300 條、第368 條，刑法第2 條第1 項、第
221 條、第227 條第1 項、第3 項、第235 條第1 項，修正前刑法第55條、第56條、第51條第5 款、第91條之1 第1 項、第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，兒童及少年性交易防制條例第22條第
1 項，兒童及少年福利法第70條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
被告所犯對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲女子為性交易，及成年人連續對少年以違反其意願之方法而為性交等3 罪，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告所犯散布猥褻圖片罪部分，不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第221條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第227條》對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
《刑法第235條》散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
《刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
《兒童及少年性交易防制條例第22條第1項》與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
《兒童及少年福利法第70條》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。