臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1611號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○
號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 丁○○前五人共同選任辯護人 許龍升律師上列上訴人等因走私案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1027號中華民國97年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○、甲○○、戊○○、丁○○均緩刑貳年。
事 實
一、乙○○為海昌號（編號CT610904）漁船船長，丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、辛義成（原審另行審結）則為該船船員，其等均明知不得私運逾公告數額之管制物品進口，而魚類為海關進口稅則第3 章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新台幣（下同）10萬元或重量不得超過1,000 公斤，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國（下同）96年11月28日下午2 時30分，駕駛海昌號漁船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於同年11月28日至12月28日間之某時，前往本國領海外即北緯8 度25分、東經108 度00分越南胡志明市東南方之海面，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表所示，屬於海關進口稅則第3 章所列且逾公告數額之管制進口物品即總計約251,430 公斤之漁獲，並共同將上開漁獲搬運至該漁船船艙冷凍庫內，嗣於97年1 月19日凌晨零時5 分自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為海昌號自行於前揭海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。於同日為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，扣得上揭私運之管制進口物品共計約251,430 公斤，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。關於本件海昌號漁船進港查獲漁獲，是否為該漁船於本次航程所自行捕獲乙節，卷附之漁業署函附上開諮詢電話傳真、諮詢表，並未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而農委會或漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，依前開說明，上揭「諮詢電話傳真」非屬於刑事訴訟法規定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」，其證據能力既經被告等之辯護人以其並非檢察官所委託之鑑定，爭執其證據能力，自應認無證據能力。
二、除上情外，本案卷內各項證據資料，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人或同意可作為證據，或未聲明異議，本院審酌該等證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：海昌號漁船出港後，經過十數個鐘頭，船長即在海上僱用15名大陸工參加捕魚作業，扣案之漁獲，均為伊等及15名大陸漁工在南中國海自行捕撈的云云。經查：
㈠被告乙○○為海昌號漁船之船長，被告丙○○、甲○○、戊
○○、丁○○及原審另行審結之同案被告辛義成等人分別為該船船員，其於96年11月28日駕駛海昌號自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於97年1 月19日返回高雄港第二港口，入港時海昌號上裝載有花枝約76,700公斤、白口魚約57
,930 公斤、金線魚約31,000公斤、肉魚約57,855公斤、軟絲約17,225公斤、白帶魚10,720公斤，總計約251,430 公斤之漁獲乙節，有修改船筏進出港紀錄介面（見偵查卷第19頁）、行政院農業委員會漁業署97年6 月6 日漁二字第0971211789號函所附航跡資料（見原審卷㈡第69頁）、漁船（貨）具領保管切結書（見警卷第44頁）、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書（見警卷第48頁）附卷可稽，且為被告等所不爭執，此部分事實應可認定。
㈡查獲如附表所示之魚類，重量共計251,430 公斤，已逾1,00
0 公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所指「海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。
㈢海昌號於97年1 月19日進港接受行政院海巡署南部地區巡防
局第五海岸巡防總隊中和安檢所安全檢查時，海昌號之甲板乾燥，沒有殘渣、味道；船尾網板嚴重生鏽，並非呈現在海底拖行過後因與海底接觸、摩擦之光亮狀態；網具有破損，惟乾淨且硬，無小蝦、小魚等留在漁網內，且漁獲種類僅有白帶魚、肉魚、白口魚、軟絲、金線魚、花枝6 種等情，業據證人即當日對海昌號實施安全檢查之行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所人員庚○○、己○○於原審審理時及己○○於檢察官偵查中證述明確（見原審卷㈡第29頁、第33頁，偵卷第10、11頁），並有海昌號經安全檢查時之照片在卷可資佐證（見警卷第50至80頁）。被告乙○○於原審雖辯稱：證人己○○、庚○○可能檢查太多船隻而混淆云云；然證人己○○、庚○○於原審審理中作證時均能回答檢查海昌號時之經過，二人所述亦無矛盾，且該證述關於甲板、漁網乾淨、網板生鏽等情形與查獲時拍攝之照片相符，足見證人己○○、庚○○並無將海昌號與其他船隻混淆；況證人己○○、庚○○本係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所之安檢人員，與被告等均無怨隙仇恨，如其對於海昌號之印象已模糊，僅需於作證時表示不復記憶即可，無庸勉強做出如上之證詞，故證人己○○、庚○○所述檢查時所見之情形，應確實為安檢時海昌號之狀況。
㈣辯護人雖辯稱：移送機關僅係針對不同包裝、顏色或形狀之
漁獲實施抽檢，並未逐樣檢驗，未受抽檢之漁獲種類無法認定，自不得認捕獲之魚類僅有6 種云云；被告乙○○於檢察官亦稱該次出海尚有捕獲雜魚，且雜魚放在大倉中云云（見偵查卷第25頁）。然被告乙○○於警詢中僅表示本航次漁獲種類為金線魚、肉魚、白帶魚、白口魚、花枝、軟絲等情，此有被告乙○○之警詢筆錄可憑（見警卷第8 頁），如海昌號當次出海確實有捕獲雜魚，被告乙○○為船長，對於此事自無不知之理，何以未於警詢表示尚有捕獲其他魚類？況被告丙○○於檢察官偵查中已明確供稱：只有抓到這6 種魚等語（見偵查卷第30頁），被告甲○○則稱：船長叫我們把雜魚都丟棄等語（見偵查卷第78頁），被告丁○○卻稱：我們是低層網，只能捕獲這6 種魚類，海巡署查我們漁船時，我們就真的只有這6 種等語（見偵查卷第88、89頁），被告等於同於海昌號上作業，對於捕獲之魚種是否僅有6 種、為何僅有6 種，竟有上述相左之陳述，足見被告所述只有抓到這
6 種魚，或另有抓到雜魚但已丟棄云云，均為事後掩飾之詞，海昌號於被查獲當時，應確實僅有前述金線魚、肉魚、白帶魚、白口魚、花枝、軟絲等6 種魚類，被告乙○○所稱尚有其他魚類，僅是未被海巡署查獲一事，要難採信。
㈤被告等雖辯稱上開漁獲均為彼等及另行雇用之大陸籍漁工合
力撈捕、加工且分裝，然證人即同案被告辛義成於檢察官偵查中證稱：海昌號當時約帶1 個月份、20人份的冷凍食物，此經證人辛義成之結證在卷（見偵查卷第89頁），據被告乙○○所稱係在96年11月28日出海10幾個鐘頭後，在高雄港西方120 公里左右，有木殼船將大陸漁工15人載來，最後1 次起網是在97年1 月14日左右，起網後清洗漁獲、分類、冷凍、裝箱、打袋，都是大陸漁工跟臺籍船員一起分工合作等語（見偵查卷第25頁、警卷第6 至8 頁），則以該15名大陸漁工在船上長達50餘日，加上船上船長、船員共6 人出海共52日，海昌號於出海時僅預備之1 個月份、20人份之食糧，自屬不足。況海昌號於97年1 月1 日即已抵達大陸地區之廣東省沿海，此有海昌號之航跡圖附卷足參（見原審卷㈡第71頁），被告乙○○又稱其自97年1 月1 日起在廣東修理船隻修理了10幾天（見原審卷㈡第63頁），與其前開所述97年1 月14日時尚在為最後一次起網等情顯有扞格，足見被告乙○○所述雇用大陸漁工15人云云，僅係為解釋海昌號何以能於出海52日之時間內，捕獲高達251,430 公斤之漁獲，及何以該漁獲均能依照種類包裝完畢。該次出航並無大陸漁工協助撈捕、加工或分裝等情，洵屬明確。
㈥至於該次漁獲有無可能為被告乙○○、丙○○、甲○○、戊
○○、丁○○與同案被告辛義成6 人自行捕獲乙節，海昌號於96年12月28日時已由越南附近海域向北航行，96年12月31日時即位於廣東省南方、海南島西方之位置，97年1 月1 日位置在廣東省沿海，而於97年1 月18日從廣東省沿海地區返回臺灣地區，此有上開海昌號航跡圖為證，故海昌號實際得以在東京108 度00分、北緯8 度25分之漁場作業之天數，自不足50餘日。而海昌號進港時，船上之漁獲均已分類、包裝完畢，均如前述，以海昌號上僅有6 人可作業，竟能於短時間內捕獲如此大量之漁獲，並處理完畢，自非無疑。矧以前述海昌號進港時甲板、網具均乾淨而無魚腥味，網板亦已鏽蝕，沒有打光或磨光的狀況，以海昌號漁船係大約70噸之拖網漁船，且屬於底層拖網漁船，作業時漁網應係在海底拖行，網板即會呈磨光之狀態，而不會有嚴重銹蝕之情形，且漁網既係在海底拖行，即會夾帶小魚蝦、石頭或垃圾等物，再怎麼清洗，還是會有一些雜物存留，且使用過之漁網，漁網會比較軟，海昌號之漁網則已硬掉，且很乾淨，亦無腥味，業據證人己○○、庚○○於原審證述甚詳（見原審卷㈡第29、33頁），亦可見海昌號進港時如附表之漁獲，應無可能由海昌號之船員自行捕獲。被告乙○○雖於原審及本院審理時辯稱甲板很乾淨是因為風浪大，網板也只有少部分生鏽，網具未夾雜垃圾、雜魚，是因為每個船員都很努力清洗等語，惟海昌號上僅有6 人，如被告乙○○所述為真，則海昌號上包含船長、輪機長、廚師等6 名人員，先於1 個月內除捕獲
251 餘噸之漁獲外，又在出海之時間內將該251 噸之漁獲分類、清洗、冷凍、包裝，另外還將網具清理到完全無垃圾、雜魚，甚至無魚腥味之程度，該工作量當非海昌號之人力所能負擔，且將網具清理至如此乾淨，亦無必要。是被告所辯該漁獲為自行捕獲，均為臨訟卸責之詞，殊難採信，該漁獲應為被告利用海昌號出海期間向不詳之人所取得，已臻明確。至被告等及辯護人雖請求向有關單位查詢在東經108 度、北緯8 度25分之海域，能否捕獲花枝、白口、金綿魚、肉魚、軟絲、白帶魚等魚類，經本院分別向行政院農業委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）及國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）函詢結果，均以該海域非我國管轄之海域，無法進行相關調查研究工作，故無資料等語見覆，有水產試驗所97年10月17日農水試漁字第0972205154號函及海洋大學98年4月20日海漁字第0980004082號函附卷可考，且即或上開海域有扣案如附表之魚種，亦不能證明該等漁獲係被告等自行捕獲。
㈦按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，辯護人認被告之行為僅屬行政管制事項，應屬誤會。
㈧再按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告
數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。辯護人雖辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，辯護人稱被告之行為僅涉及行政或稅捐之管制，實與前開判例意旨不合，自為本院所不採。
㈨辯護人又辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可
得，是未虛報產地，根本非管制物品。然本次查獲之魚類，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時稱該漁獲之產地為東經108 度00分、北緯8 度25分之越南漁區，自係虛報產地無訛。
㈩綜上所述，被告等走私罪證已甚明確，所辯要係諉責之詞，應予依法論科。
二、核被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告5 人與同案被告辛義成就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。辯護人雖認本件犯罪事實與被告其他被訴走私之行為間為集合犯之關係，不應分別論處，然集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，經立法者於立法時予以特別歸類，並定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，方得以論以集合犯，如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。惟私運管制物品，未必為職業性、營業性或收集性之行為，而揆諸懲治走私條例第2 條條文文義，亦無認走私罪具有反覆實施之特質而屬於集合犯之意，自不得以本件被告涉嫌多次觸犯相同罪名，即認該數次行為均屬一罪，辯護人所述本件應與被告另案被訴部分成立集合犯，應屬誤會。
三、原審因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第38條第1 項第3 款，審酌被告等以出海捕魚為掩護，走私高達251 公噸重之漁獲，並販賣圖得利潤，嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告乙○○為船長，竟率船員鋌而走險，犯行較重等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑6月、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等均有期徒刑3 月，並以前開扣案如附表所示之漁獲共計25萬1430公斤，係被告等犯走私罪所得之物，應均依法諭知沒收，認事用法皆無不合，應予駁回。
四、查近年來我國漁民因面臨海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上大陸地區及其他國家強力競捕有限魚類之威脅，已面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，而被告戊○○、丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告丙○○、甲○○前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟於執行完畢後5 年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等均僅係船員，涉案之程度較輕，且因本案已有年餘未再出海捕魚，本院以刑之宣告已足資教訓，諒無再犯之虞，認以暫不執行為適當，為啟其自新，爰均併予諭知緩刑貳年。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第
1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
附表：
1.花枝約76,700公斤
2.白口魚約57,930公斤
3.金線魚約31,000公斤
4.肉魚約57,855公斤
5.軟絲約17,225公斤
6.白帶魚10,720公斤（起訴書誤載為10,920公斤，應予更正）