臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1626號
97年度上訴字第1634號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師上 訴 人 丙○○即 被 告
甲○○前列二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟被 告 丁○○選任辯護人 吳麗珠 律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3562號中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18094 號、第2129
8 號、追加起訴案號：95年度偵緝字第3211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分，均撤銷。
乙○○、丙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。本件被告乙○○於原審羈押訊問時供稱：於警詢、偵查中所述，均實在，且係出於自由意識下所為等語（見原審94年度聲羈字第780 號卷第4頁倒數第1 至3 行）；於原審準備程序中供稱：警詢、偵查及於法院羈押訊問而為陳述時，並無遭刑求逼供或其他相類似之情形等語（見原審卷一第63頁不爭執事項七）；於原審審理時亦供稱：於調查局製作筆錄時，製作筆錄人員並無恐嚇、威脅或刑求逼供；於偵查及法院羈押訊問時，檢察官、法官並無逼迫要求說何話語等語（見原審卷一第201 頁第5至8 行、倒數第1 至4 行），均供述警詢、偵查及原審羈押訊問時，承辦公務員既均無違法取證之行為。況被告乙○○於94年8 月10日經警方詢問後，移送檢察署，經檢察官於同日訊問後，即向原審聲請羈押，當已知悉供出犯罪事實，未必能獲准交保，且檢察官並無讓其交保之意，衡情若被告乙○○於警詢時確係為求交保而非出於自由意志下自白，則於檢察官訊問後，並未逕行諭知交保，反向法院請羈押；則被告乙○○於偵查中供述後仍遭檢察官向原審聲請羈押，倘其果真係為了交保而為如此陳述，於原審審理羈押聲請時，即應已知警方所述交保之事並非屬實，而明瞭縱為不利於己及其他被告之陳述仍會遭到檢察官羈押之聲請，於原審審理羈押聲請時，理會全盤托出，及時向法院陳明警詢及偵訊之供述非任意性之始末，然其未為此舉，於原審羈押訊問時，均未提及任何關於警方教導、欺騙承認犯案即可交保之事，且仍與其前於警詢、偵查中所為之供述一致，甚且於94年8 月12日，檢察官於其羈押期間借提發交警方調查後，並於同日檢察官複訊時供稱：今日（94年8 月12日）調查筆錄實在，係基於自由陳述，筆錄內容與陳述相符等語（見偵查卷1-3第47頁倒數第9 至16行）。倘若警方果有教被告承認犯案即可交保，則在檢察官聲請羈押後，何以被告猶未察覺事態有異，而仍然願意承認犯案。參以被告乙○○於94年8 月12日警詢、偵查中，業已委任許惠珠律師到場為其辯護，如被告前於警詢、偵查及原審羈押訊問時之供述，單純出於為求交保所為，或不具任意性、或與事實不符，被告乙○○亦應會先行告知在場之辯護人，以主張權利，當不至捨此不為，而於已遭羈押後，再於警詢及偵查中，為相同內容之供述，且先後各次所供，均屬一致，顯與一般臨時憑空編造之詞，多有錯漏或矛盾之情形有異。又被告乙○○於94年8 月12日接受警詢、偵訊時，與前首次接受警詢、偵訊之時間，已相隔
2 日，應不至於先後2 次接受訊問時，均處於精神恍惚之狀態。況於94年8 月12日警詢及偵查時，被告乙○○業已委任許惠珠律師到場為其辯護，倘被告乙○○確有精神恍惚或不濟之狀況，應會告知在場之辯護人，以維護其權利，辯護人既係受被告乙○○委任，亦無可能就此完全不察，足認被告所辯精神恍惚乙情，並非事實。另參以被告乙○○上開供述，核與通訊監察作業報告表（即偵卷1-3 第6 至17頁監聽譯文）所載被告乙○○與甲○○、丙○○、丁○○等人間如附表一、二所示之通話內容相符。是被告乙○○於警詢、偵查及原審羈押訊問時之陳述，應與事實相符，且非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法，自有證據能力。
二、次按96年7 月11日修正前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項規定（88年7 月14日制訂）：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。」、「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」。又貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，最輕本刑3 年以上之罪，屬通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款所定通訊監察之範圍。是自88年7 月16日通訊保障及監察法施行後，對涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪者，自得施以通訊監察甚明。本件被告乙○○因涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪嫌，經檢察官依職權核發通訊監察書，對被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，監察時間自92年6 月18日起至94年5月13日止，期間經18次簽發通訊監察書等情，業經原審調閱各該通訊監察書核對無誤。其中自94年3 月3 日上午10時起至94年4 月1 日上午10時止，係經檢察官依職權核發通訊監察書對被告乙○○所使用上開門號行動電話實施通訊監察，亦有94年度監續字第488 號卷宗可稽，辯護人主張94年3 月31日並未經合法監聽，容有誤會。準此，檢察官依通訊監察法對被告乙○○前開電話實施通訊監察，不僅有法源依據，且要件、監察時間均符合法律規定，自屬合法，應有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、丙○○分別任職在中華電信公司十全、建工及西甲等機房，於民國（下同）94年
8 月12日中華電信公司改制前，均係依據法令從事公務之人員，被告丁○○則為經營色情應召站之業者。被告丁○○為避免其經營之色情應召站遭檢調單位監聽，竟基於使公務員違背職務之行為而行求、期約、交付賄賂之概括犯意，陸續教唆被告乙○○、甲○○、丙○○等人，並與其等共同形成犯意聯絡及行為分擔，分別為下列犯行：
㈠被告丁○○於89年間在高雄市○○路某薑母鴨店認識被告乙
○○後，得知被告乙○○係中華電信公司十全機房專員，遂以其經營特殊行業相當敏感為由，唆使被告乙○○幫忙注意其電話有無遭到檢警單位監聽，並答應為其介紹女友、飲宴及提供金錢等作為回饋，被告乙○○竟基於違背職務之行為，收受賄賂、其他利益之概括犯意而應允，嗣後每隔10餘日，被告丁○○即撥打行動電話，以暗語「開一下」向被告乙○○表示查探電話有無遭監聽，並將欲查探之1至5門不等之電話號碼預先書寫於紙條上，然後由被告乙○○開機房後門之鐵捲門拿取紙條，並約定查探完後會面時間，被告乙○○進入機房後即以電腦查詢該號電話線路位置，再至垂直線架查探該市內電話有無接上通訊監察線路，即依約定時間至機房後方側門將查探結果告知被告丁○○。
㈡94年初，因被告丁○○請託注意是否經監聽之2 線市內電話
，屬建工機房轄內，遂向被告乙○○表示願每月支付1 萬元代價予查探人員，並交付1 萬元現款予被告乙○○，以代為疏通。被告乙○○轉知上情予建工機房專員之被告甲○○。被告甲○○明知電信機房內執行之通訊監察作業，為其職務上應保守之秘密，竟基於對違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意而應允。此後，被告丁○○均按月將1 萬元交由被告乙○○轉交被告甲○○，被告甲○○亦依指示，查探丁○○囑託之2 線電話有無經監聽，並透過被告乙○○將結果回報被告丁○○，被告甲○○至被查獲止，總計向被告丁○○收取賄款7 萬元。
㈢94年初，被告丁○○亦請託查詢及注意西甲機房轄內之2 線
市內電話是否經監聽，遂向被告乙○○表示願每月支付1 萬元代價予查探人員。被告乙○○轉知上情予西甲機房專員之被告丙○○，但僅向被告丙○○表示對方願支付每月5,000元之報酬，被告乙○○乃意圖為自己不法之所有，基於侵占之概括犯意，暗中將其餘5,000 元予以侵占入己。而被告丙○○明知機房內電話有無遭監聽屬國防以外應保密之事項，竟為賺取5,000 元之報酬，竟基於對違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意而應允。此後，被告丙○○按月自被告乙○○處收取被告丁○○交付之5,000 元酬勞，被告丙○○亦依指示，查探丁○○囑託之2 線電話有無經監聽，並透過被告乙○○將結果回報被告丁○○，被告丙○○至被查獲止，總計向被告丁○○收取賄款3 萬5,000 元。
㈣因認被告乙○○、甲○○、丙○○均涉有貪污治罪條例第4
條第1 項第5 款之違背職務，收受賄賂罪嫌及刑法第132 條第1 項洩漏國防以外祕密罪嫌、被告乙○○另涉犯刑法第33
5 第條第1 項之侵占罪嫌。被告丁○○並因與被告乙○○、甲○○、丙○○共同形成犯意聯絡及行為分擔，而涉有貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂及刑法第132 條第1 項洩密等罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
三、本件公訴人認上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○、被告丁○○等人涉有上開犯行，無非係以被告乙○○於調查、偵查中之自白及其通訊監察譯文為其主要論據；經訊據被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○均矢口否認有何犯行，被告被告乙○○辯稱：被告丁○○從未請託我查詢電話是否遭監聽，監聽譯文所稱開一下係為免太太起疑，與被告丁○○相約用於邀約飲食之暗語，被告丁○○亦無交付賄款給我，至我交給被告甲○○、丙○○之款項，係為償還欠款等語；被告甲○○、丙○○則均辯稱：被告乙○○先後交付之款項，係為清償以前借貸之欠款，並未替被告乙○○查探電話有無經監聽等語；被告丁○○亦辯稱：我從未要求被告乙○○查看電話是否經監聽，亦無交付賄款給他，且與被告乙○○無特別交情，僅邀約飲酒作伴等語；經查：
㈠按刑法第10條第2項之修正立法理由謂：「本條第2項有關公
務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正」「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」；故修正後刑法第10條第2 項第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員，其目的顯在將從事私經濟為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法之公務員範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同。如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第
1 項規定而於第2 款訂之，是所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（台灣高等法院暨所屬法院95年
6 月因應新修正刑法施行座談會提案第26號研討結果參照）。本件被告乙○○、甲○○、丙○○等人所服務之中華電信股份有限公司，為公司組織，但因於94年8 月12日民營化前，政府持股比例在百分之50以上，仍係公營事業機關，依修正前刑法及司法院大法官會議釋字第8 、73號解釋，屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用。然94年8 月12日中華電信公司民營化後（見原審卷一第35頁該公司函文），依修正前之刑法規定，被告等人應均已不具公務員之身分。且於95年7 月1 日上開修正之新法生效後，被告等人所服務之中華電信公司因屬股份有限公司之組織型態，僅係依電信法第30條及中華電信股份有限公司條例所成立，仍屬私法組織型態，其以經營國內及國際電信事業為目的，投資或經營電信相關之業務，及其他經交通部核准之業務，而從事營利行為，並非基於公權力主體行使統治權，即對外無強制服從關係，而係處於私人相當法律地位，對價提供客戶通話服務，屬私經濟行政態樣一種，故被告乙○○、甲○○、丙○○等人行使職務範圍亦與國家或地方自治團體公權力行使無涉，即均非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。至關於中華電信公司配合執行監聽業務部分，既非屬被告等人工作職務範圍，亦有上開函文足資佐證。且關於中華電信公司協助執行通訊監察事宜之過程，係於公司內第一局內網路中心收受警調單位通訊監察小組傳真之通訊監察書及執行通知單後，即由佐理人員以電話通知該電話號碼所屬機房上線；若為「專線」逕通知該機房測量台由專責主管負責上下線，「臨時專線」則通知該屬機房股長轉達機房負責人員配合警調人員至機房實地上下線，因市內電話之監察方式係以1 對實線併聯於原監察號碼芯線方式監錄，在測量台負責跳、配線工作等之工作人員，皆可以目視方式自市內電話號碼之芯線收容位置，查知被監察之特定市內電話。即先以測量台內每日經值班同事輸入密碼，呈開啟狀態之電腦查詢特定電話號碼在配線架上位置，再前往該配線架查詢線路上有無搭接其他線路，正常線路在端子板上為2 針腳為1 門號，1 針腳僅連接1條線路，如有2 條線路即表示該門號經監聽。十全及西甲機房搭接監聽之線路，均係使用藍黑色。被告乙○○自68年8月16日起至94年8 月12日前，於中華電信公司南區電信分公司高雄營運處擔任專員，在該公司第二局內網路中心十全機房測量台服務；被告丙○○自70年1 月26日起至94年8 月12日前，於中華電信公司南區電信分公司高雄營運處擔任線路帶班，在該公司第一局內網路中心西甲機房測量台服務，被告甲○○自73年4 月24日起至94年8 月12日前，於中華電信公司南區電信分公司高雄營運處擔任專員，在該公司第二局內網路中心建工機房測量台服務；3 人均係負責市內電話客戶裝拆移機、芯線跳配線及障礙測試等情，業據被告乙○○、甲○○、丙○○分別於警詢及偵查中供述在卷（見偵卷第1-2 第21頁背面倒數第2 行至第22頁第6 行、第25頁第2 行至倒數第5 行、第31頁倒數第4 行至第32頁第1 行、第37頁背面第6 行至第38頁第10行、第34頁倒數第2 行至第35頁倒數第3 行）；核與證人陳近丁即中華電信公司第二局內網路中心二股股長、徐光廷即中華電信公司第二局內網路中心十全測量台助理工程師（即班長）於原審證述情節相符（見原審卷二第13頁倒數第1 行至第14頁倒數第4 行、第17頁第1至13行、第18頁第1 至8 、18至29行、第24頁第1 行、第24頁倒數第5 行至第25頁第11行、第25頁倒數第2 至9 行），並有中華電信股份有限公司南區電信分公司高雄營運處95年11月6 日高人字第0950000036、0960000182號函文在卷可佐（見原審卷一第35至37頁、第256 頁），顯見中華電信公司對通訊監察業務之准駁、執行期間、方式等事項，均無決定權限，被告乙○○、甲○○、丙○○就此部分亦無受託行使公權力之情形，縱係該公司內負責執行監聽之人員，亦非屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，自難對被告乙○○、甲○○、丙○○繩以對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪名，被告丁○○亦無由構成對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂或不正利益罪名。
㈡次按刑法第132 條項洩漏國防以外祕密之罪，係以應祕密之
文書、圖畫、消息或物品為其客體，如非屬該應祕密之客體，縱有將該文書、圖畫、消息或物品洩漏或交付於他人情事，亦難以該罪相繩；本件被告乙○○於調查時供稱：「我約在3 、4 年前在自強路一家薑母鴨與友人吃飯，期間該男子向我表示可以介紹女朋友給我，所以我才與他結識。該男子得知我在中華電信房工作，以他經營特殊行業相當敏感為由，私人向我拜託幫他查詢他所使用的電話有無遭到檢警單位監聽，基於朋友之交情，所以才答應幫忙，約每隔十餘天他會先以行動電話通知我開一下，意思即請我協助查詢電話有無被監聽，每次他會將欲查詢的電話號碼先寫好，然後叫我開機房後面鐵捲門至側門拿取欲查詢電話號碼之紙張，我拿到後便與他約定查詢完見面時間，我進入機房後先以電腦查詢電話號碼線路位置，再至垂直配線架查看有無接上監聽線路，查看完後我就會在我們約定的時間到後面側門將查詢結果告知他，就我記憶所及，曾有2 、3 次發現他要查詢的電話號碼被檢警上線監聽，我亦將該被監聽情形告訴他」丁○○請我幫忙注意二線電話號碼有無被監聽，而該二個電話號碼是屬於建工機房轄區，因為我趕著要去東沙出差，所以我才拜託甲○○幫我注意一下。除了甲○○外，同時我也一起向西甲機房同事丙○○請託注意丁○○要求我幫忙注意的二線電話號碼，丙○○也是基於同事情誼協助我而已，並不知道我要做什麼」等語（見第21298 號偵查卷第108 至114 頁）、於偵查中亦供稱：「依照規定我、丙○○、甲○○不可幫私人查詢電話有無被監聽，因為監聽是要有公文的」「我幫丁○○查詢電話有無被監聽，應該有五，六年了」等語（見第18094 號偵查卷第20至23頁）、於原審羈押訊問時供稱：「我與丁○○在薑母鴨店認識的，那天我剛好著中華電信的衣服，他可能認為有機可趁，所以就藉機認識我，並多次請我吃飯，我漸漸與他熟識後，他就要拿錢給我，並要我幫他查看那些電話是否被監聽」「監聽譯文所示內容都實在，確實有講那些話。譯文中開一下，就是指要查看電話是否被監聽的意思」「我向他（指甲○○）說請幫我查看一下電話有無被監聽，會有好處給他的，向丙○○說的也是一樣的方式」等語（見原審94年度聲羈字第780 號卷第5 頁至第7 頁），均供述幫被告丁○○查詢電話有無被監聽，並轉請被告丙○○、甲○○代為查詢甚詳，核與如附表一、二所示通話內容之監聽譯文相符（見偵卷1-3 第6 至17頁通訊監察作業報告表），並有現場照片在卷可佐（見偵卷1-3 第40至45頁），此部分事實固堪認定，惟依卷證資料，並無被告丁○○委託被告乙○○、丙○○、甲○○查詢有無被監聽之電話號碼為何？有無經依法核發監聽票及其監聽期間為何？凡此是否屬於國防以外祕密之客體，公訴人均未釋明或提出證據以供本院查證，自難遽認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○所洩漏者係屬刑法第132 條國防以外應祕密之文書、圖畫、消息或物品等客體，是被告等此部分犯行，要屬不能證明。
㈢被告乙○○於調查及偵查中固曾供稱：丁○○曾向我請託查
詢及注意西甲機房轄區內二線電話號碼，我係請託丙○○幫忙我注意及處理，我按月給丙○○5000元，但是實際上我卻是自丁○○處取得1 萬元，另外5000元我自己花等語，供述按月自丁○○處取得1 萬元，僅給被告丙○○5000元，其餘5000元侵占入己，惟此為被告丁○○、丙○○所否認，被告乙○○上開自白，是否真實，已有可疑，且被告乙○○嗣於95年9 月15日偵查時已改稱：「我跟丙○○都有在打麻將，我輸錢先向他調錢還別人，93年底左右曾經在丙○○辦公室跟他調過一次5 萬元，當時我是在他的辦公室，他當場就借我」「我每次都是還丙○○5000元，大部分都是拿到工作地點還他」等語，核與被告丙○○於95年9 月15日偵查時所供稱：「與乙○○在西甲測量台工作時，有些金錢往來，在93年10月份左右他有次下班到西甲測量台向我借5 萬元，他說家庭需要，我身上隨時都有錢，當時衣櫃有放錢，我就直接借他5 萬元」「乙○○有陸續還錢，自去年一月份開始還，每月還5000元。他羈押釋放後就去找我把錢還清」等語相符，自難僅以被告乙○○上開有瑕疵之自白，遽認其有侵占犯行，是被告乙○○此部分犯罪亦屬不能證明。
㈣綜上所述，本件檢察官上開所提出用以證明被告丁○○、乙
○○、丙○○、甲○○犯罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在；此外，本院又查無其他證據足證被告其等確有上開犯行，要屬不能證明被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○犯罪。
四、原審對被告乙○○、丙○○、甲○○部分，未為詳察，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告等執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○、甲○○部分予以撤銷改判，並為被告等均無罪之判決，至公訴人上訴意旨，以被告乙○○、丙○○、甲○○仍應負刑責，提起上訴，自無理由。
五、至原審以不能證明被告丁○○犯罪，為其無罪之諭知，經核無不合，公訴人上訴意旨，以被告丁○○仍應負刑責，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 施耀程附表一┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│日 期│受 話 人│受 話 人│ 通 話 內 容 ││ │時 間│ （A方） │ （B方） │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│1 │920709│丁○○ │乙○○ │B：喂？ ││ │17:22 │0000000000│0000000000│A：兄弟，開一下好不好。 ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│2 │920716│丁○○ │乙○○ │B：喂? ││ │14:08 │0000000000│0000000000│A：兄弟，開一下。 ││ │ │ │ │B：嗯。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│3 │920904│丁○○ │中華電信 │B：喂？ ││ │13:40 │0000000000│乙○○ │A：兄弟，開一下。 ││ │ │ │0000000000│B：好。 ││ │ │ │ │A：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│4 │920904│丁○○ │中華電信 │A：喂，開一下好嗎? ││ │18:32 │0000000000│乙○○ │B：我現在... 有在趕嗎? ││ │ │ │0000000000│A：有，你開一下。 ││ │ │ │ │B：等一下，我馬上來開，我現 ││ │ │ │ │ 在在家，不在公司。 ││ │ │ │ │A：沒關係，你有卡嗎? ││ │ │ │ │B：有。 ││ │ │ │ │A：先開一下。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│5 │920917│丁○○ │中華電信 │A：兄弟，開一下好嗎? ││ │15:08 │0000000000│乙○○ │B：好。 ││ │ │ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│6 │921016│丁○○ │乙○○ │A：喂，兄弟，開一下好不好? ││ │115700│0000000000│0000000000│B：好，好。 ││ │～ │ │ │ ││ │115713│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│7 │921107│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │120636│0000000000│乙○○ │A：嘿，開一下好不好? ││ │～ │ │0000000000│B：好。 ││ │120652│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│8 │921107│丁○○ │中華電信 │A：嘿，開一下。 ││ │124421│0000000000│乙○○ │B：好。 ││ │～ │ │0000000000│A：好。 ││ │124436│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│9 │921112│丁○○ │中華電信 │A：兄弟。 ││ │135848│0000000000│乙○○ │B：嘿。 ││ │～ │ │0000000000│A：你開一下好不好? ││ │135913│ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│10 │921229│丁○○ │乙○○ │A： 兄弟，你開一下好不好。 ││ │134209│0000000000│0000000000│B：我現在要進來了。 ││ │～ │ │ │A：好、好。 ││ │134225│ │ │B：我打給你，嘿。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│11⑴│930105│丁○○ │中華電信 │A：嘿，兄弟，門開一下，開一 ││ │174723│0000000000│乙○○ │ 下。 ││ │～ │ │0000000000│B：好。 ││ │174740│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│11⑵│930105│丁○○ │中華電信 │A：沒開哩! ││ │183919│0000000000│乙○○ │B：有啦，收訊很差哩! ││ │～ │ │0000000000│A：開一下，好。 ││ │183934│ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│12 │930105│丁○○ │中華電信 │A：嘿，那個再開一下，拜託一 ││ │185403│0000000000│乙○○ │ 下 。好不好，再開一下。 ││ │～ │ │0000000000│ ││ │185420│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│13 │930107│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │153157│0000000000│乙○○ │A：嘿，兄弟，開一下喔! ││ │～ │ │0000000000│B：好。 ││ │153203│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│14 │930108│丁○○ │中華電信 │A：嘿，兄弟。 ││ │143055│0000000000│乙○○ │B：嘿。 ││ │～ │ │0000000000│A：後門開一下! ││ │140939│ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│15⑴│930112│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │161507│0000000000│乙○○ │A：兄弟，後面門開一下好不好?││ │～ │ │0000000000│B：好。 ││ │161520│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│15⑵│930112│丁○○ │中華電信 │A：嘿，到了，後面。 ││ │163434│0000000000│乙○○ │ ││ │～ │ │0000000000│ ││ │161520│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│16 │930317│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │105819│0000000000│乙○○ │A：嘿，在公司嗎? ││ │～ │ │0000000000│B：嘿、嘿。 ││ │105833│ │ │A：開一下好不好? ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│17 │930324│丁○○ │中華電信 │A：嘿？ ││ │082359│0000000000│乙○○ │B：嘿。 ││ │～ │ │0000000000│A：在公司喔? ││ │082414│ │ │B：嘿。 ││ │ │ │ │A：開一下好不好? ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│18⑴│930331│丁○○ │中華電信 │B：喂？ ││ │121316│0000000000│乙○○ │A：兄弟。 ││ │～ │ │0000000000│B：嘿。 ││ │121348│ │ │A：開一下、開一下。 ││ │ │ │ │B：好。 ││ │ │ │ │A：你現在人在哪? ││ │ │ │ │B：我現在在路上，你在哪?我快││ │ │ │ │ 要...。 ││ │ │ │ │A：好，這樣，那個公司啦! ││ │ │ │ │B：好、好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│18⑵│930331│丁○○ │中華電信 │A：嘿，後面。 ││ │121942│0000000000│乙○○ │B：好，我現在在後面，我現在 ││ │～ │ │0000000000│ 在後面。 ││ │121954│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│19 │930331│丁○○ │中華電信 │B：喂？ ││ │222051│0000000000│乙○○ │A：嘿，開一下。 ││ │～ │ │0000000000│B：好。 ││ │222103│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│20 │931214│丁○○ │中華電信公│B：喂? ││ │110710│0000000000│司十全機房│A：開一下，好不好? ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿、嘿。 ││ │110721│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│21 │940101│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │153111│0000000000│十全機房 │A：兄弟，開一下好不好? ││ │～ │ │乙○○ │B：好。 ││ │153131│ │0000000000│A：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│22 │940101│丁○○ │中華電信 │B：喂？ ││ │171718│0000000000│乙○○ │A：兄弟，開一下，拜託。 ││ │～ │ │0000000000│B：嘿嘿嘿。 ││ │171737│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│23⑴│940104│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │092740│0000000000│乙○○ │A：兄弟。 ││ │～ │ │0000000000│B：我等一下再打給你好不好? ││ │092809│ │ │A：兄弟喔? ││ │ │ │ │B：嘿。 ││ │ │ │ │A：你在公司嗎? ││ │ │ │ │B：嘿，我等一下再打給你好不 ││ │ │ │ │ 好? ││ │ │ │ │A：你有沒有在公司? ││ │ │ │ │B：有啦、有啦。 ││ │ │ │ │A：我等一下過去啊! ││ │ │ │ │B：我現在在忙，我等一下打給 ││ │ │ │ │ 你好不好? ││ │ │ │ │A：差不多多久? ││ │ │ │ │B：差不多半個鐘頭。 ││ │ │ │ │A：好好好，沒關係，好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│23⑵│940104│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │104454│0000000000│十全機房 │A：嘿，開一下。 ││ │～ │ │乙○○ │B：我等一下再打給你啦，我現 ││ │104512│ │0000000000│ 在弄...。 ││ │ │ │ │A：喔，好，OK。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│24 │940224│丁○○ │中華電信 │A：開一下啊!拜託。 ││ │165428│0000000000│十全機房 │B：嘿。 ││ │～ │ │乙○○ │ ││ │165450│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│25 │940224│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │202131│0000000000│十全機房 │A：開一下，拜託。 ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿。 ││ │202144│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│26 │940311│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │142428│0000000000│十全機房 │A：嘿，開一下啊! ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿。 ││ │142445│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│27 │940321│丁○○ │中華電信 │B：喂，你好。 ││ │133435│00-0000000│十全機房 │A：喂，開一下啊! ││ │～ │ │乙○○ │B：好。 ││ │133457│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│28 │940328│丁○○ │中華電信 │B：喂？ ││ │100400│0000000000│十全機房 │A：嘿，你在幹什麼? ││ │～ │ │乙○○ │B：啊? ││ │100419│ │0000000000│A：你在幹什麼? ││ │ │ │ │B：上班啦! ││ │ │ │ │A：喔，開一下啊! ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│29 │940328│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │190317│0000000000│十全機房 │A：嘿，兄弟。 ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿。 ││ │190344│ │0000000000│A：開一下好不好? ││ │ │ │ │B：好好好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│30 │940503│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │112141│0000000000│十全機房 │A：開一下、開一下。 ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿。 ││ │112200│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│31 │940503│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │154715│0000000000│十全機房 │A：你下班了嗎? ││ │～ │ │乙○○ │B：還沒有、還沒有。 ││ │154734│ │0000000000│A：開一下，好不好，要打牌， ││ │ │ │ │ 開一下，喂，喂，開一下， ││ │ │ │ │ 要打牌啦! ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│32 │940510│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │104156│0000000000│十全機房 │A：兄弟，開一下。 ││ │～ │ │乙○○ │B：好、好。 ││ │104216│ │0000000000│ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│33 │940510│丁○○ │中華電信 │B：喂? ││ │151358│0000000000│十全機房 │A：開一下，好不好。 ││ │～ │ │乙○○ │B：嘿。 ││ │151415│ │0000000000│A：好。 │└──┴───┴─────┴─────┴──────────────┘附表二┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│通 話│發 話 人│受 話 人│ 通 話 內 容 ││ │時 間│ （A方） │ （B方） │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│1 │940101│中華電信 │同事 │(前段閒聊) ││ │150816│十全機房 │甲○○ │A：哪個，錢在我這裡啊! ││ │～ │乙○○ │0000000000│B：喔，好啦，沒關係啦，好。 ││ │150910│0000000000│ │A：好。 ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│2 │940104│中華電信 │同事 │(前段閒聊) ││ │150937│十全機房 │丙○○ │A：錢在我這裡啦! ││ │～ │乙○○ │0000000000│B: 喔，這樣喔，給你了喔? ││ │151009│0000000000│ │A：嘿。 ││ │ │ │ │B：好啦，看怎樣...。 ││ │ │ │ │A：我再跟你聯絡，晚上我要回 ││ │ │ │ │ 去家裡，可能晚一點。 ││ │ │ │ │B: 好啦，好，OK。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│3 │940124│中華電信 │同事 │(前段閒聊) ││ │111549│十全機房 │甲○○ │A：我星期四去東沙，回來剛好 ││ │～ │乙○○ │0000000000│ 過年，怕清理裡面，那二支 ││ │111653│0000000000│ │ 要注意一下。 ││ │ │ │ │B：有啦、有啦，我有看啦，沒 ││ │ │ │ │ 事情啦。 ││ │ │ │ │A：要稍微注意一下，他有點在 ││ │ │ │ │ 懷疑啦。 ││ │ │ │ │B：我知道啦。 ││ │ │ │ │A：叫你看一下啦。 ││ │ │ │ │B：好，我看就知道了，好，沒 ││ │ │ │ │ 問題。 ││ │ │ │ │A：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│4 │940331│中華電信 │中華電信 │B：喂? 什麼貴事? ││ │105209│十全機房 │甲○○ │A：現在在忙嗎? ││ │～ │乙○○ │0000000000│B：沒啦，在跳線。 ││ │105305│0000000000│ │A：跳線很多跳不完嗎? ││ │ │ │ │B：哈哈，怎樣? ││ │ │ │ │A：很多嗎? ││ │ │ │ │B：你不是值班嗎? ││ │ │ │ │A：值班，我四點下班，現在喔 ││ │ │ │ │ ，錢在我這裡啦! 現在人家 ││ │ │ │ │ 在注意了，下個月那個一個 ││ │ │ │ │ 月啦! ││ │ │ │ │B：嘿。 ││ │ │ │ │A：聽得懂嗎? 休息一個月啦! ││ │ │ │ │ 停一個月啦！ ││ │ │ │ │B：我知道啦! ││ │ │ │ │A：人家現在，太多了。 ││ │ │ │ │B：好啦，我知道。 ││ │ │ │ │A：太多了。 ││ │ │ │ │B：好。 ││ │ │ │ │A：他現在先拿給我了。 ││ │ │ │ │B：喔。 ││ │ │ │ │A：看你什麼時候要來拿? ││ │ │ │ │B：好啦! ││ │ │ │ │A：不然我四點下班再去你那裡 ││ │ │ │ │ 啦! 拿去給你。 ││ │ │ │ │B：好啦、好啦。 ││ │ │ │ │A：好。 │├──┼───┼─────┼─────┼──────────────┤│5 │940331│中華電信 │中華電信 │B：喂? ││ │105318│十全機房 │丙○○ │A：喂，瑛傑仔。 ││ │～ │乙○○ │0000000000│B：是。 ││ │105406│0000000000│ │A：那個錢現在已經在我這裡了 ││ │ │ │ │ ，我順便拿過去給你就好了 ││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │B：啊? ││ │ │ │ │A：我跟你講喔，他現在，現在 ││ │ │ │ │ 別人在注意。 ││ │ │ │ │B：嘿。 ││ │ │ │ │A：別人在注意了，休息一個月 ││ │ │ │ │ 不要，不要那個啦! ││ │ │ │ │B：喔，好啦! ││ │ │ │ │A：好，下個月，他現在就是別 ││ │ │ │ │ 人在注意了，提醒不要再那個││ │ │ │ │ 了。 ││ │ │ │ │B：好。 ││ │ │ │ │A：要等六月份了。 ││ │ │ │ │B：好、好、六月份，好。 ││ │ │ │ │A：我要拿給你我再跟你聯絡啦!││ │ │ │ │B：好好好，再見。 │└──┴───┴─────┴─────┴──────────────┘