臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1747號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第609 號中華民國97年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31585 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與鍾樹榮（另經原審判處罪刑）明知其等所佔用之高雄縣○○鄉○○段54、56、57、58號等地號土地及其上高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物（建號1281、1282號之鐵皮屋、泡茶室、涼棚）、鐵皮屋業已於民國（下同）92年6 月16日經法院查封拍賣，並於93年5月10日經板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）承受，且經法院判決應返還上開房、地予板信銀行，嗣因黃惠明有意向板信銀行購得上開房地，乃委請葉長青出面向被告甲○○、乙○○與鍾樹榮洽談搬遷事宜，鍾樹榮遂向葉長青表示需新臺幣（下同）80萬元之搬遷費，始願遷出，幾經討價還價，葉長青向黃惠明取得30萬元交予鍾樹榮，並於94年9月15日簽妥點交切結書，約明當在翌日搬離，黃惠明則於取得該點交切結書後，於95年3 月17日將上開房、地售予石舜文；被告甲○○、乙○○、鍾樹榮卻心有未甘，意圖為自己不法之所有，並基於犯意聯絡與行為分擔，推由鍾樹榮自95年2 月起接續至3 月21日，僱請不知情之李見豐以客觀上具殺傷力而可充當凶器使用之怪手、吊車及瓦斯焊槍，分次將高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物之附屬建物（建號1281、1282號之鐵皮屋、泡茶室、涼棚）悉數拆除，使石舜文無法使用，再將所拆得之4 、5 噸鋼骨、鋼樑、電纜線悉數變賣牟利，因認被告甲○○、乙○○2 人涉有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器加重竊盜罪及同法第353 條第1 項之毀損建築物罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告甲○○、乙○○2 人涉有上開竊盜及毀損之犯行，係以證人即告訴代理人楊瑞豐、證人孫明商、黃惠明、賴信吉、張春福、李見豐、葉長青等人於偵查中之證述內容，及現場照片、委託書、土地所有權狀、點交切結書等為其論據；又認被告2 人間之租賃契約純係拖延點交之障眼法，且依鄭國樹所證及鄭國樹與鍾樹榮間之電子郵件內容，可證被告乙○○所辯不可採信。而訊據被告甲○○、乙○○2 人對於分別係上開房地之原所有權人及承租人一事固不否認，惟堅決否認有何上開竊盜及毀損之犯行，被告乙○○辯稱：上開房地於86年以前，係伊所有，後來過戶給被告甲○○，後來被告甲○○將房屋租給伊，伊出國後將上開房地委託伊哥哥鄭國樹管理，並未委託予鍾樹榮管理，亦不知鍾樹榮僱人拆除上開房地等語；被告甲○○則辯稱：上開房地由被告乙○○委託鄭國樹處理，伊並未處理上開房地事宜，亦未委託予鍾樹榮管理，更不知鍾樹榮僱人拆除上開房地之事等語。經查：
㈠證人即告訴代理人楊瑞豐於偵查中僅證述：鍾樹榮僱人拆除
上開房地電線、鋼骨等語（見偵一卷第16-17 頁），其於原審審理時證稱：不認識被告甲○○、乙○○2 人，亦未在系爭房屋拆除現場見過2 人等語（見原審卷第42頁）；證人孫明商於偵查中亦僅證述：板信銀行承受上開房地後由黃惠明出面洽談後賣予石舜文，後來房屋遭拆除等語（見偵一卷第6-10頁），證人黃惠明則於偵查中證述：上開房屋係伊向板信銀行買的，委託葉長青與鍾樹榮辦點交，後來建物屋頂及樓板被拆等語（見偵一卷第6-10頁），證人賴信吉於偵查中亦僅證稱：經人報案後到上開房屋現場沒有見到有人在拆除房屋等語（見偵一卷第16-17 頁），證人李見豐則於偵查中證稱：鍾樹榮找伊拆除上開房屋及拆下之物抵工程費用等語，證人葉長青於偵查中亦證稱：黃惠明委託伊去向鍾樹榮點交上開房地，有跟鍾樹榮說付其搬遷費其就不可再使用該房屋，及鍾樹榮有把鑰匙交給伊等語（見偵一卷第39-42 頁）；則依上開證人所述之內容，其等均未述及被告甲○○、乙○○2 人有涉入拆除上開房屋之過程，自難以其等於偵查中之證述內容認被告甲○○、乙○○2 人有毀損上開房屋並加以竊取其建材之犯行。
㈡另證人張春福於偵查中雖證稱：伊在巡邏時接獲通知至上開
房屋現場，見圍牆拆一半，鐵架也被拆，伊問鍾樹榮，鍾樹榮說係被告乙○○委託伊整理房屋等語（見偵一卷第 16-17頁），而原審共同被告鍾樹榮於警詢時稱：上開房地係伊在使用，伊與葉表長私下訂立契約，乙○○請伊管理該部分地上物，伊是去整理房子云云，於偵查中又稱：伊是要整修使用，是乙○○叫伊去整理房子云云，嗣於原審審理時則證稱：是鄭國樹委託伊代為管理，與鄭國樹簽有協議書，但伊並沒有將伊與葉長青協議點交的事告訴鄭國樹或被告乙○○，伊僱工拆除上開房屋係因房屋要倒，伊要整理房屋，後來鄭國樹知道就叫伊不要如此作，伊僱工拆屋之事鄭國樹並不知情等語（見原審卷第111-114 頁），則雖然鍾樹榮於警詢及偵查中曾稱：係被告乙○○請伊管理云云，但於原審審理時已稱：是鄭國樹委託伊管理等語，且其始終不曾供稱：係被告乙○○請伊去整理或拆除上開房屋等語，亦即張春福及鍾樹榮上開陳述，均不能證明係被告2 人委託鍾樹榮拆除上開建物之事實。
㈢又證人鄭國樹於原院審理中證稱：被告乙○○於94年7 月間
至大陸，委託伊處理房子事情，95年3 月5 日伊與鍾樹榮簽訂協議委託其代為管理系爭房屋，但不得擅自改裝及拆除該屋，95年3 月14日被告乙○○從大陸打電話說該房子正在被拆除請伊去看一下，當時伊人在台東所以請許夢真去現場查看等語（見原審卷第85-86 頁），而鄭國樹代表被告乙○○委託鍾樹榮管理上開房屋一事，復有協議書1 紙在卷可稽；再參諸鄭國樹與鍾樹榮間於95年12月5 日，由鍾樹榮寫給鄭國樹之電子郵件內容所示，其係鍾樹榮向鄭國樹表示，希望鄭國樹轉知被告乙○○出面說明，亦即鍾樹榮並非與被告乙○○直接聯絡，而係透過鄭國樹，故此益足證上開房屋係透過鄭國樹委託鍾樹榮管理，而非被告乙○○直接委託鍾樹榮管理之事實，惟不論係何人委託鍾樹榮管理，亦均尚不能以此即認鄭國樹或被告乙○○即有委託鍾樹榮拆除上開建物之事實。又證人許夢真亦於原審審理中證述稱：95年3 月14日下午伊接到鄭國樹電話，請伊到上開房屋現場瞭解狀況，到現場怪手正在拆房子，伊問司機為何拆房子，其稱有人請他拆，並隨即聯絡鐘樹榮到場，鐘樹榮對拆屋的理由也說不清楚，伊確定鄭國樹並沒有要拆房子的意思，因為鄭國樹是十萬火急要伊馬上去上開房屋現場等語（見原審卷第74-76 頁）；又證人李純慧亦於原審審理中證述稱：95年3 月14日左右，伊經過本案房屋現場，看到房屋被拆毀剩下鋼骨，馬上打國際電話到大陸通知被告甲○○，當時被告乙○○與甲○○同在一處，被告甲○○接到電話非常驚訝，完全不知情等語（見原審卷第72 -74頁），則依上開證人等所陳述，均相符合，而非不能採信，益足證被告2 人上開所辯，並非不能採信。
㈣至於卷附之現場照片僅足證明上開房屋有遭拆除一節，土地
所有權狀、點交切結書等僅足以證明上開房地之所有權狀態及移轉占有之過程，均無法為不利被告乙○○、甲○○2 人之認定。
五、檢察官依告訴人之聲請提起上訴稱：㈠原審既已認定上開建物於92年6 月16日經法院查封拍賣，於93年5 月10日經板信銀行承受，並經法院判決應返還系爭土地及建物予板信銀行，故板信銀行自93年5 月10日起即取得該建物之所有權。被告2 人即無權委託鄭國樹管理系爭建物，更遑論鄭國樹再委託鍾樹榮管理，是以鍾樹榮與被告2 人自應構成刑法竊佔罪之共同正犯；㈡鄭國樹證稱：被告乙○○於94年7 月至大陸，委託伊處理房子事情，……95年3 月14日被告乙○○從大陸打電話說該房子正在被拆，請伊去看一下等語，惟被告乙○○既然已委託鄭國樹處理房子事情，豈有讓遠在大陸之被告乙○○先知悉房子情狀，再告知鄭國樹之理？顯見鄭國樹係為幫助被告乙○○脫罪，而為不實之陳述，不足可採；㈢系爭房屋原為被告乙○○所有，贈與配偶即被告甲○○後，再由被告乙○○向被告張筱承租，足證被告2 人藉此阻撓點交，並圖需索搬遷費，事先圖謀設計，以前往大陸經商為由，將該房屋委託他人管理，以製造不在場證明，以規避刑責，隨由共犯鍾樹榮出面占用需索搬遷費，於取得搬遷費後，再以理地為由將房屋拆除，鍾樹榮不過係暫時占有上開房地之人，其果僅基於個人意思圖謀搬遷費用，於取得費用後目的已達，似不必將房屋拆除，其果非與被告2 人共謀，何大膽若此云云。惟查，認定不利於被告之事實，須依積極之證據，業如上述，上開上訴理由㈡關於證人鄭國樹之證詞，縱不能採信，然其所證，並非認定被告2 人犯行之積極證據；另查，關於上開上訴理由㈠部分，則檢察官並未起訴被告等人涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，且本件系爭房地雖於93年5 月10日經板信銀行承受，但拍賣公告已載明不點交，則在交付板信銀行占有前，縱使原占有人即被告乙○○於板信銀行承受後委由其兄鄭國樹管理之情屬實，仍不能以此即認定被告2 人即有竊佔犯行；末查，關於上訴理由㈢部分，因檢察官係起訴被告2 人犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪（指僱工拆除後，將鋼骨的物變賣）及同法第353 條第1 項之毀損建築物罪，故縱使被告2 人有阻撓點交之意圖屬實，但仍不能僅以此即證明被告2 人即有為上開檢察官所起訴二罪之構成要件犯行。
六、綜上所述，公訴意旨所指被告2 人涉有上開加重竊盜及毀損建築物等犯行，其所用以證明被告2 人犯罪之積極證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，亦查無其他積極證據足證被告2 人確有檢察官所指之上開犯行，依上開說明，本院認尚難為被告2 人有罪之認定，其犯罪尚屬不能證明。
七、原審因而以被告2 人犯罪不能證明，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官依告訴人之聲請，以上開情詞提起上訴，指摘原審判決不當，依上開說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 曾允志