臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1773號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○前列二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院96年度訴字第3584號中華民國97年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23491 號），本院判決如下：
主 文原判決關於被訴圖利保利鑽探工程股份有限公司承作榮工處地錨工程免訴部分，撤銷。
甲○○、乙○○被訴上開部分，無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人盧錫煥於法務部調查局高雄市調查處（下稱：高雄市調查處）所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款定有明文。證人盧錫煥經原審合法傳喚、拘提均未到庭，顯係所在不明而傳喚不到，證人盧錫煥於高雄市調查處所為之陳述，因距案發時點較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無與被告同時在場所受之壓力，是其此部分陳述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故依上開規定應有證據能力。
二、證人邱斌政於高雄市調查處所為陳述之證據能力：
（一）按被告陳述其自白出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意旨，指出證明之方法，刑事訴訟法第16
5 條第3 項定有明文。查高雄市中正文化地下停車場新建工程弊案，證人邱斌政以被告身份於高雄市調查處84年5月18日、5 月22日、5 月24日、6 月14日、6 月26日、6月30日先後6 次調查筆錄之製作人係陳仁龍、黃培中、簡安祿3 人，已據該處以96年6 月22日高市肅分字第09668038490 號函覆在卷（見本院96年度重上更（三）字第35號卷第168 頁）。又證人陳仁龍、黃培中、簡安祿到庭具結證稱邱斌政之自白，均係出於自由意志等情，有臺灣高等法院高雄分院檢察署96年7 月13日高分檢守明字第12401號函在卷可稽（見本院96年度重上更（三）字第35號卷第
187 至196 頁）。再查證人邱斌政上開6 次調查筆錄製作完畢後，同日均有送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官複訊，證人邱斌政亦向檢察官表示調查筆錄內容實在，有檢察官訊問筆錄在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第10041 號卷第33至37頁、第52至53頁、第63至64頁、第79頁、第95頁、第104 頁）。是證人邱斌政辯稱其之自白係出於不正之方法取得，顯不足採。
（二）再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人邱斌政於高雄市調查處之陳述與審判中不符，本院審酌其於高雄市調查處陳述時，距案發時點較近，記憶自較深刻清楚，且其餘被告均未在場，其直接面對詢問調查員所為陳述較為坦然，較無顧忌，亦較少考量利弊得失，而較無事後串謀迴護其餘被告之情事，應與事實較相近，且其於高雄市調查處所為之陳述，與證人即告訴人顏宗信之指述大致相符，是其於高雄市調查處所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，是依上開規定，應認有證據能力。
（三）又按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項雖定有明文，惟此條文係於86年12月19日始增訂公佈，而高雄市調查處早於84年5 月18日、5 月22日、5 月24日、6 月14日、6 月26日、6 月30日即先後6 次訊問邱斌政，故應無該條文之適用。再者，經本院前向高雄市調查處調閱被告邱斌政之訊問錄影帶，雖有部分無法觀看，有部分沒有聲音，沒有影像（見本院92年度上更（二）字第311 號卷㈡第82頁），惟該錄影帶已經快10年了，自不能僅因該錄影帶於事隔10年後部分無法播放，即遽認證人邱斌政於高雄市調查處之筆錄為不可採，且依刑事訴訟法第15 8條之4 之規定，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦應認有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告乙○○與「保利鑽探工程股份有限公司」（下稱：保利公司）負責人兼總經理盧錫煥有多年情誼，且因曾承攬「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱：新工處）招商發包之工程，而結識曾於民國81年3 月26日前擔任新工處之處長林秀雄，雙方交情匪淺。被告甲○○及邱斌政分別擔任新工處副工程司、第一科工程員，林秀雄於邱斌政任職新工處期間，曾擔任該處之處長，81年3 月26日始調任高雄市政府工務局副局長，被告甲○○及邱斌政、林秀雄均係依據法令從事公務之人員。江作義、趙伶崧分別係「大漢工程顧問股份有限公司」（下稱：大漢公司）之董事長、總經理。
（二）緣79年間，大漢公司以比價方式標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱：中正地下停車場）新建工程（長約270 公尺，寬約70公尺）之規劃、設計、監造業務，並由保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人。江作義、趙伶崧2 人均明知保利公司盧錫煥所擅長之保壯預力擴座鋼鍵地錨工法（即英文簡稱所謂ＰＣＢＡ工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同）及「ＨＨＬ地巖錨重覆拉力施工結構」，均係盧錫煥發明，其中「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」「快速直接固定預力地錨」及「ＨＨＬ地巖錨重覆拉力施工結構」，均係在中央標準局註冊登記之專利品，本不得於公共工程中特定使用。惟因江作義、趙伶崧2 人與盧錫煥之私交甚篤，江作義、趙伶崧及盧錫煥3 人竟共同基於圖利保利公司之犯意聯絡，共謀於江作義、趙伶崧所主管事務之上開中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，以採用上開地錨工法之方式。江作義、趙伶崧基於上開共同圖利保利公司犯意，指示大漢公司之不知情設計人員，先於80年9 月間，在大漢公司就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理方式，以免圖利保利公司之意圖過早曝光，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」。80年11月28日，新工處召開工程細部設計圖審查會時，與會之新工處正工程司呂瑞洋提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之林秀雄以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」。江作義、趙伶崧因新工處上開會議之結論，為達圖利保利公司之目的，乃於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「Ｈ型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，略以本件工程規模龐大，長向約270 公尺，以長鋼支撐軸力傳遞很難維持同一直線上，容易挫曲，有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等說詞掩飾，致與會人員未提出異議，遂確立「地錨支撐」之方式。江作義、趙伶崧遂復指示不知情之大漢公司副總經理林慶福，以盧錫煥具有專利之施工法繪製工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用保利公司盧錫煥獲經濟部中央標準局專利權之「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」及「ＨＨＬ地巖錨重覆拉力施工結構」等專利品，暨其所發明「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」，以此於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製盧錫煥上開專利品原理相同之圖形，其旁加註與該專利品之名稱不盡相同之名稱。又將此名稱規定於設計圖之「施工說明」部分及工程合約中「地錨施工說明書」中，達到設計上開專利品為「規格」（即俗稱「綁標」）之目的。再於「圖樣」旁加註：「僅供參考」字樣，意圖掩人耳目，以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法。此外，江作義、趙伶崧2人另將地錨工程部分之預算經費（含背拉擴座地錨1292支、抗浮地錨288 支），由該工程規劃定案報告書編列之新台幣（下同）5500萬元，倍增為1 億1500餘萬元，以利日後保利公司得以高價分包地錨工程而獲取暴利。
（三）81年4 月29日，中正地下停車場工程由「樺園營造公司」（下稱：樺園公司）得標承攬，保利公司盧錫煥為分包地錨工程，乃請託被告乙○○居中引介運作。被告乙○○為使保利公司盧錫煥順利分包，遂與至友林秀雄及盧錫煥共同基於圖利保利公司犯意之聯絡，由林秀雄指示同具圖利保利公司犯意聯絡，且上開工程屬其主管事務之部屬邱斌政安排施壓。邱斌政先於81年5 月2 日中午，在高雄市鴻賓牛排館，以餐敘為名，引介樺園公司協理顏宗信認識被告乙○○、甲○○，並由邱斌政、被告乙○○向顏某表明盧錫煥分包地錨工程之意願。嗣邱斌政於同日另與顏宗信同往高雄市玫瑰園咖啡店、宮田日本料理店及帝王夜總會等處宴飲時，邱斌政復要求將地錨工程依照設計圖，以1億元分包予保利公司施作，顏宗信未置可否。81年5 月5日晚間，邱斌政又邀約樺園公司負責人顏宗義、顏宗信兄弟前往高雄市寒舍ＫＴＶ聚會，被告乙○○則邀集林秀雄、被告甲○○、洪金耀（新工處科長）及盧錫煥等人與會，席間林秀雄、邱斌政及被告甲○○乃共同基於圖利保利公司之犯意，分別向顏氏兄弟施壓，指稱依該地錨工程之設計圖說，僅保利公司有能力施作，要求樺園公司將該地錨工程部分，以1 億元分包予盧錫煥，否則，日後將難以通過驗收。惟顏氏兄弟以該公司訪價結果，地錨部分之工程造價僅需4 、5000萬元，且該公司投標時，地錨工程部分估算結果之報價僅4000多萬元，與保利公司要求之差別太大，乃未同意，邱斌政雖復多次要求顏宗信將地錨工程分包保利公司，仍未獲同意。81年9 月5 日，樺園公司以4390萬元之價格，將地錨工程部分分包予「聯合預力股份有限公司」（下稱：聯合公司）施作。同年月14日晚間，邱斌政復稱代表林秀雄邀約顏宗信至高雄市御爐香餐廳餐敘，嗣轉往嘉年華ＫＴＶ喝酒、唱歌，而當時共同參與宴飲之林秀雄、邱斌政、被告甲○○復基於上開同一之圖利犯意，要求顏某將地錨工程分包予在場之盧錫煥之保利公司，顏某仍以虧損過多而未同意。因認被告甲○○、乙○○均涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。
三、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何圖利之犯行，被告乙○○辯稱：我有告訴邱斌政我是防水材料的廠商，看是否有機會介紹認識樺園公司，來爭取我自己的商機，5 月2日我作東請他們到鴻賓牛排吃飯，我們只談到顏宗信得標工程，我向他恭喜；因為盧錫煥之前有拜託我，如果認識得標廠商的話也介紹他認識一下；5 月5 日大家見面餐敘，介紹認識後盧錫煥就跟顏氏兄弟直接談，我們在旁邊唱歌，沒有所謂施壓的問題，那天林秀雄、邱斌政、甲○○沒有向顏氏兄弟施壓，也沒有說如果地錨工程沒有給盧錫煥承包的話會很難通過驗收；我只是單純為了自己的商機及介紹盧錫煥跟顏氏兄弟認識，其他都沒有參與；我不知盧錫煥想要以多少價錢來承包地錨工程；我不知道大漢公司這件停車場工程關於地錨工程部分，就是要設計要給保利工程公司承作云云；被告甲○○辯稱：我於81年5 月2 日、5 月5 日、9 月14 日之餐敘雖都有在場，但都沒有談到地錨工程部分要給盧錫煥承作的事情，也沒有人對顏氏兄弟施壓，且我也不是這件工程的承辦人員，我與邱斌政只是同事；我是在辦公室將「萬壽山風景聯外道路工程邊坡穩定設施」這本書拿給顏宗信看，不是在餐敘時；我不知道大漢公司這件停車場工程關於地錨工程部分，就是要設計要給保利工程公司承作云云。
四、經查：
（一）公訴意旨（一）所示部分：
1、被告乙○○與被告甲○○、盧錫煥有多年情誼，被告乙○○復與林秀雄、邱斌政熟識等情，分據被告乙○○、甲○○於高雄市調查處、偵查及原審審理時均供承不諱，核與證人邱斌政、林秀雄、盧錫煥分別於高雄市調處、偵查及原審審理時所證情節大致相符，此部分事實堪以認定。
2、被告甲○○及邱斌政於79年間，分別擔任新工處副工程師、第1 科工程員，均為公務員，本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜係邱斌政負責承辦，為邱斌政主管之事務等情，分別據被告甲○○及證人邱斌政於高雄市調查處、偵查、原審及另案審理時（台灣高雄方法院院85年度訴字第241 號案件）陳述明確，並有新工處關於證人邱斌政法定執掌內容之回函足佐（見本院90年度上更一字第263 號 (二)卷 第387 頁反面）。是本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係邱斌政主管之事務，此工程在樺園公司與新工處解約前，被告甲○○並未參與，並非其主管或監督之事務甚明。
3、林秀雄於79年間原任新工處處長，81年3 月26日調任高雄市政府工務局副局長，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室等單位之業務，已無主管或監督新工處之業務等事實，已據證人林秀雄於高雄市調處、偵查及本院85年度訴字第241號案件審理時證述屬實，並有工務局副局長之監督單位劃分函（見高雄地院85年度訴字第241 號 (一)卷 第120 頁）及新工處關於被告法定執掌內容之回函足佐（見本院90年度上更一字第263 號 (二)卷 第387 頁反面）。是林秀雄自調任工務局副局長，已非主管或監督新工處業務之公務人員。
4、江作義、趙伶崧分別係大漢公司之董事長、總經理，江作義與保利公司總經理盧錫煥原屬舊識，趙伶崧常就教盧錫煥關於地錨工程技術而熟識，及盧錫煥因曾承攬新工處發包工程，而結識林秀雄等情，分據證人林秀雄、江作義、趙伶崧、盧錫煥於高雄市調查處、偵查及原審85年度訴字第241 號案件審理時證述明確，且互核一致，此部份均堪認定。
（二）公訴意旨（二）所示部分：
1、保利公司之負責人盧錫煥所擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（英文簡稱PCBA工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地巖錨重覆拉力施工結構」（ 於76年間申請發明專利，嗣於83年8 月11日經行政法院
判決撤銷專利確定），均係盧錫煥享有之新型、發明專利，又「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於74年間申請發明專利，嗣於78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬盧錫煥所擅長之工法等事實，為證人盧錫煥證述無誤，並有經濟部中央標準局專利證書及行政法院78年判字第2614號、83年度判字第1706號判決影本等件在卷可參（見本院86年度上訴字第2002號 (二)卷 第322 至350 頁）。
2、證人盧錫煥於高雄市調查處陳稱：大漢公司在承攬本件工程之規劃、設計、監造業務之前，江作義即曾找我研究該工地地錨或H 型鋼支撐之利弊及可行性，我當時即告稱該工地係大跨距開挖區，不適合以H 型鋼支撐，我並提供我的著作『地巖錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』給該公司參考，該公司於向高雄市政府新工處取得本件工程之規劃、設計、監造權後，即參考該2本著作之地錨圖說及我後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書等語（見調查(二)卷第85頁反面），證人江作義、趙伶崧對此亦不否認。復參之證人趙伶崧於高雄市調查處陳稱：事後在細部設計審查會議時，曾有人提出「地錨疑涉有專利等語，並佐以工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上開「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」及「HHL 地巖錨重覆拉力施工結構」等情，亦有上開設計圖（縮影本參見調查 (四)卷 第211 至215 、217 至
219 、224 、229 、231 、238 至243 頁）在卷足參。
3、證人邱斌政於本院90年度上更一字第263 號案件審理時證稱：以他人有專利權之施工法列入規劃設計，要由市長專案核准，否則就是綁標等語（見本院90年度上更一字第
263 號 (四)卷 第190 頁），足證盧錫煥享有之前述專利，原則上不得於本件公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」，江作義、趙伶崧對此情應知之甚稔。
4、大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，及嗣於80年11月28日在新工處召開工程細部設計圖審查會，與會之人員提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之林秀雄以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有規劃定案報告書、細部設計圖說及細部設計圖審查會紀錄等件在卷可考（見調查（三）卷第24至39頁）。又大漢公司復於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，主張以長鋼支撐有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等情，與會人員未提出異議，而確立「地錨支撐」之方式等情，亦有該次會議紀錄附卷可參。
5、大漢公司承攬本件工程之地錨規劃設計，係參考盧錫煥著作『地巖錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』之地錨圖說，及盧錫煥後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書一節，已如前述，而大漢公司副總經理林慶福係經江作義、趙伶崧指示，以盧錫煥所具前述專利或擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，並於工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」，採用盧錫煥前述專利或擅長工法等情，業據證人林慶福於高雄市調查處及本院審理時證述明確（見調查 (二)卷 第56頁、原審卷第339 頁）。又依地錨施工說明書中「肆－一及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，抗浮地錨所採用「灌噴混凝土裝置」，即係盧錫煥之「空壓式錨錠裝置」專利；貳－3 、參－1 、肆－1 ，及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條、背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，握線器所採用「永久性可調式防震鋼鍵荷重平衡握線器」，乃由握線器與「鋼鍵荷重平衡器」專利組合而成；參－1 及背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，背拉地錨所採用「擴座葉片灌嘖混凝土工法」，即係盧錫煥擅長之「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」；壹－5之規定，每支地錨預力施拉鎖定後，由「HHL 地巖錨預力檢測儀」以電子荷重器、電子測徵表當場測試製表紀錄實際拉力結果」，其中所用「HHL 地巖錨預力檢測儀」即屬當時尚有專利之「HHL 地巖錨重覆拉力施工結構」，此有上開施工說明書、設計圖及專利公報、專利說明書等件在卷可考（見調查 (四)卷 第210 至261 頁）。雖證人林慶福於本院90年度上更一字第263 號案件調查中證述：工程圖說及施工規範係參考以前大漢公司內部工程資料等語（見上開案件 (二)卷 第444 頁），繼於台灣高等法院高雄分院92年上更二字第311 號案件94年10月6 日審理中證稱：
當時就有現成的圖表可以參考，我只是設計地錨，只要安全條件夠，不須要考慮是何廠商的地錨，因為地錨只是臨時性的措施，地錨的東西各家廠商都差不多，所以圖表應該也都差不多，他們2 人沒有指示或叫我去照抄別人的圖表等語，核與前開事證不符，足認係屬事後迴護江作義、趙伶崧等人之詞，自非可信。
6、大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理，可供選擇。且該公司原分析結果，開挖區與中正文化中心相鄰之側，因距離過小，恐有礙文化中心基礎，不適用「預力地錨支撐」，而「H 型鋼支撐」可適用緊臨文化中心開挖。準此，鄰接中正文化中心與林德街二側部分（開挖區寬約70公尺），連續壁之開挖區原應採用「H 型鋼支撐」，而不宜採「地錨支撐」，然大漢公司所完成之細部設計圖說，違反原先之「規劃定案報告書」之分析，竟將鄰接中正文化中心一側，連續壁開挖期間之安全支撐，亦同採地錨支撐之設計，而全面改採「預力地錨支撐」，且參以嗣後發生連續壁位移現象，始改以「H 型鋼支撐工程」（見調查
(四)卷第69頁之監工日報），足認趙伶崧於81年1 月31日工務局審查會時所提「以長鋼支撐有安全顧慮」云云，顯屬誤導與會人員，俾使該會議結論得以採用其原定之「預力地錨支撐」工法。至於證人即土木技師楊英弘、葛文斌於本院86年上訴字第2002號案件審理時證稱：本件地下停車場連續壁開挖支撐，全面以地錨支撐為優等語（見上開案件卷（一）第213 至215 頁），因渠等未考慮中正地下停車場開挖區之北端，距文化中心建物僅10 餘 公尺之現場客觀因素，證詞難謂可採。證人葛文斌於本院92年上更二字第311 號案件審理時復證稱：據我知道是適當，因為面積很大，所以本件工程已地錨為支撐是正確的，但我的意見本件工程有考慮其為狹長的大面積，所以有分區分段施工的，所以也只有以地錨施工方式是比較合適的；1 個很大基地開挖可能因為地質和周圍環境不同，可以考量分區施工，才可用2 種工法施工，一般來講同1 個區段不可能在裡面用了H 型鋼之後，而外面再用地錨，2 種就不會混用在一起；原設計是分區分段施工所以利用地錨，是沒有錯的，但當時的施工廠商要求用全面開挖而且責任施工的方式進行，這表示沒有依照分區分段施工的方式，所以在這種情形發生位移是可以預見的云云，竟將其疏失責任推給施工之廠商，顯然係事後自圓其說之證詞，核無足採。
7、本件涉及綁標之地錨設計圖審定欄均有江作義之簽名，且大漢公司審查樺園公司施工計劃書而退件之文件，亦均有江作義之簽章，是江作義否認參與相關設計監造云云，自非可採。另82年5 月31日大漢公司函文（見調查(四)卷第
270 頁），有提及樺園公司使用之地錨施工法涉有侵害到盧錫煥之專利之情，另於「背拉及抗浮地錨施工說明書」
壹、通則之第2 項即已敘明「承包商所採工法如涉及他人專利權時，應由承包商自行負責解決」等語（見調查 (四)卷 第261 頁），均足以證明江作義、趙伶崧確於設計時即已鎖定盧錫煥前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），係以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，圖為盧錫煥獲取不法之利益甚明。雖上開設計圖中所採盧錫煥之專利品，於圖說旁加註「本圖僅供參考」字樣，且地錨設計圖外觀，固部分異於盧錫煥上開地錨專利或發明圖形，但本件相關施工說明書均採與盧錫煥享有專利或擅長之相關工法雷同，設計圖說明書內容之名稱即為盧錫煥之專利或擅長之工法，其原理及功能自屬相同，是盧錫煥於本院90年上更一字第263 號案件審理時所提出之前述專利與本件設計圖說對照表及圖說（見上開案件 (三)卷 第27、45至48頁），實無從佐為渠等有利之認定。另於江作義所辯「柴山擋土牆工程」亦採用與本件工法類似之「背拉擴座地錨」，該案之圖樣亦有「僅供參考」字樣等情，雖據新工處於原審函覆在卷（見本院85年訴字第241 號 (六)卷 第82、83頁），然此係另件新工處發包工程之個案考量事項，尚難援引作為本件地錨工程之規劃設計即無「規格綁標」之有利認定。
8、證人盧錫煥於高雄市調查處復證稱：本公司於81年間至83年間為承作中正地下停車場工程之地錨工程，曾陸續向元盛豐機械公司採購1 部灌噴混凝土機，價值約80餘萬元，向東立鑄造鋼鐵公司採購地錨擴座葉片、約3 、4 百組，價值約40萬元，另委託協力廠商林純雄及其子之金冠公司製作握線契約160 組，價值近30萬元，亦向台北奇易等公司採購夾片2 千隻，價值約8 萬4 千元，向大益公司購買套管7 萬餘元等語（見調查(二)卷第102 頁），則證人盧錫煥於尚未得標承作中正地下停車場之地錨工程前，即已預先陸續購買為承作該地錨工程所需之相關設施材器，是益證江作義、趙伶崧確於設計時即已鎖定盧錫煥前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，圖為盧錫煥獲取不法之利益，致盧錫煥早已著手準備施作無疑。綜上所述，大漢公司對本件中正地下停車場工程關於地錨工程之規劃設計確有「規格綁標」之情事無訛。
（三）公訴意旨（三）所示部分：
1、被告甲○○、乙○○與邱斌政、林秀雄、盧錫煥、顏宗信、顏宗義於前開時、地多次共餐聚會等情，分據被告乙○○、甲○○於高雄市調查處、偵查及本院審理時均供承不諱，核與證人邱斌政、林秀雄、盧錫煥分別於高雄市調處、偵查及本院審理時所證情節大致相符，足認證人顏宗信所指之多次聚餐飲宴一節，應屬真實。
2、邱斌政、林秀雄多次向樺園公司協理即工地主任顏宗信推介，地錨工程由保利公司盧錫煥承包，否則難以驗收過關而予以施壓等情，迭據證人顏宗信於高雄市調查處、偵查及本院審理時（見原審卷第324 至335 頁）到庭證述甚詳，核與證人邱斌政於高雄市調查處證稱：伊曾多次與林秀雄、盧錫煥及顏宗義、顏宗信等人多次餐敘，林秀雄並曾多次於高雄市○○○路寒舍KTV 時，向顏氏兄弟公開推薦由保利公司承做文化中心地下停車場地錨工程；盧錫煥表示他有意爭取地下停車場地錨工程，但他住台北聯絡不方便，所以委託乙○○就近替他向樺園公司談分包地錨事宜；乙○○私下向我表示盧錫煥有意以地錨工程…約9600萬元承包該工程，要我向樺園公司轉達該事；我亦曾向顏宗信表示盧錫煥有意以1 億元承包該地錨工程；林秀雄曾於81年6 、7 月間，要我問及樺園公司前述地錨工程是否分包給保利公司，我並將探詢結果告知林秀雄；81年9 月14日快下班時，林秀雄告訴我保利公司盧錫煥到高雄，我受林某囑咐打電話給樺園公司顏氏兄弟邀約前往御爐香餐廳，在御爐香餐廳餐敘時，林秀雄向盧錫煥表示，保利公司未能向樺園公司分包該地錨工程，係因乙○○所開出之分包地錨價碼太高；大漢公司在設計前述工程地錨工程部分時已先設計保利公司所產之擴座地錨，並要求前述工程之承包商樺園公司就地錨工程部分指定由保利公司承作；81年5 月5 日餐敘時，甲○○曾公開表示盧錫煥在萬壽山聯外道路工程所施作之地錨效果良好；保利公司盧錫煥曾透過乙○○及林秀雄、甲○○等人向樺園公司爭取分包該工程之地錨部分，但未獲樺園公司分包；保利公司盧錫煥爭取樺園公司分包該地錨工程時，甲○○有曾出面幫忙說項等情大致相符（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第
10 041號卷第47頁、49頁、50頁、61頁反面、62頁、64頁、69頁反面、88頁、100 頁、133 頁、134 頁、142 頁）。參以樺園公司既已合法取得本工程之建造施工權利，倘非該工程規劃設計時之原承辦人即邱斌政與林秀雄邀約，衡情尚無於開工前仍由顏宗信與林秀雄等人，多次前往餐館、舞廳等處，並由顏宗信支付高額消費款項之必要。是邱斌政嗣於另案即高雄院85年度訴字第241 號及原審本件審理時翻異前詞改口否認林秀雄等人有出面對樺園公司施壓分包地錨工程云云，顯係事後串飾迴護之詞，委無足取。
3、林秀雄於前述餐宴時雖已調任工務局副局長，未負責督導新工處之工程事項，已如前述，惟其所任副局長職務，尚有代理局長職務之機會，是其對昔日所屬新工處人員所承辦案件之影響力，事實上自難謂不存在，此觀顏宗信所證：係因邱斌政電告林秀雄欲與其見面後，隨即前往會面，而新工處施工科之科長洪金耀及該處設計科副工程司甲○○亦同時前往等語足佐。又樺園公司雖於81年9 月5 日將地錨工程部分與預力公司簽約，但林秀雄、邱斌政、盧錫煥等人非定知曉，況僅簽約，尚未進場施作，仍有迴轉之空間，則81年9 月14日邱斌政代林秀雄邀約樺園公司顏氏兄弟聚餐繼續推介施壓，與常情不悖。且參以證人洪金耀於本院90年上更一字第263 號案件調查中到庭所陳：寒舍
KTV 當晚有樺園公司顏氏兄弟在場，市府同仁有甲○○、林秀雄、邱斌政等人等語（見上開 (一)卷 第189 頁）等情，益證林秀雄顯係恃其影響力欲為保利公司盧錫煥推介承包本件地錨工程，始與盧錫煥、邱斌政、甲○○等人先後多次參加由顏宗信付款之餐會甚明。
4、證人盧錫煥於高雄市調查處證稱：樺園公司得標後，乙○○打電話給我，問我是否有意承作該工程之地錨工程；我有告知乙○○分包地錨最低底價為8500萬元；81年5 月5日餐敘時，乙○○除介紹我與顏宗信認識外，並表示我是地錨專家，希望樺園公司將地下停車場工程之地錨部分由我施作；81年5 月5 日餐敘後，我曾多次向乙○○瞭解分包該地錨工程之進展，乙○○告知我有在進行爭取，正透過邱斌政等人協助中，應可順利取得才對；81年5 月5 日甲○○曾攜帶1 本他著作之「萬壽山風景聯外道路工程邊坡穩定設施」送給顏宗義兄弟，並推薦我在萬壽山聯外道路所施作之擴座地錨效果良好，林秀雄也要求顏宗義兄弟將中正地下停車場新建工程之地錨工程分包給我承作，而邱斌政則在旁補充說明，該地錨工程設計圖，只有我及保利公司之協力廠商可以施作，所以要樺園公司把該地錨工程分包給保利公司；我當天（81年5 月5 日）有向顏宗信表示，樺園公司承包之中正地下停車場新建工程設計之地錨，只有保利公司及保利公司之協力廠商才可達成規範要求，所以要求樺園公司將地錨工程分包給保利公司承作；乙○○向我表示，有關分包價錢以後由他處理就好；81年
9 月14日餐敘時，林秀雄向我表示，我未能向樺園公司分包該地錨工程，是被乙○○所誤等語（見調查1 卷第23、
24 頁 ，調查2 卷第104 、105 頁，台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第9571號卷第43頁、44頁、46頁）。另證人周宗麒（保利公司工地主任）於高雄市調查處訊問時亦稱：盧錫煥也曾要我打電話給樺園公司，要求以9000萬元將地錨工程分包給保利公司承作（見調查1 卷第65頁反面、66頁），又盧錫煥於82年1 月11日曾以電話與大漢公司監工蔡豐霖談及「我們全部將它阻擋住，不讓他作；你放心，我們均幫你看顧著；不能讓他作，大家協商好，由你來作；叫林秀雄出面安排一下，大家講清楚」等內容，業據證人蔡豐霖於高雄市調查處陳明在卷（見調查卷2 第131頁反面），且本件於設計之初確已由江作義、趙伶崧共謀規格綁標並有共同圖利盧錫煥之犯意聯絡事實，已如前述，如未經運作使承包之樺園公司分包上開地錨工程予盧錫煥之保利公司施作，前開圖利自無法得逞，是綜上所述，被告甲○○、乙○○與邱斌政、林秀雄均顯知上開地錨工程部分，大漢公司江作義、趙伶崧有規格綁標之情事，而仍迭次向樺園公司顏宗信兄弟推介要求，由盧錫煥之保利公司分包地錨工程無訛。被告甲○○、乙○○之辯解均係卸責之詞，委無可採。
（四）綜上所述，被告甲○○、乙○○及林秀雄、江作義、趙伶崧等人所為（即公訴意旨二、三部分），均係與公務人員邱斌政共同對於主管之事務直接圖利，固堪認定。然就被告甲○○、乙○○之上開行為是否因此使大漢公司或保利公司盧錫煥因而獲得利益一節，經查：被告甲○○、乙○○與林秀雄、邱斌政雖有上開要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司乙情，詳如前述，惟樺園公司顏宗信仍以虧損過多為由，並未同意由保利公司分包承作地錨工程，且將地錨工程分包予聯合公司施作一節，業經證人顏宗信證述明確，故就此時止，無論大漢公司或保利公司盧錫煥均未因此獲得利益。
（五）按被告甲○○、乙○○行為時之貪污治罪條例第6 條第1項第4 款（即81年7 月17日修正公佈之舊法）係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金；而被告2 人行為後之中間法（即85年10月23日修正公佈之舊法）係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金，又被告2 人行為後之裁判時法（即90年11月7 日修正公佈之新法）係規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金，即已將「因而獲得利益者」列為圖利罪之構成要件中。而依上開說明，尚難認被告甲○○、乙○○因其上開行為而致大漢公司或保利公司獲得利益，則被告2 人雖於行為時法及中間法時均應論以貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之直接圖利罪，但裁判時法就上開行為已廢止其刑罰，依上開規定，自應為其等此部分免訴之諭知。
五、
（一）公訴意旨另以：81年9 月間，樺園公司提出瑞典膨脹式地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約之規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處承辦人邱斌政、督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約規定所委託具公信力學術機構即「國立成功大學土木工程學系」（下稱：成大土木系）講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日，提出試驗結果分析報告，認定所試驗之三組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計之要求。而樺園公司所另送交大漢公司審核之地錨施工計劃書，因江作義、趙伶崧上開圖利保利公司之企圖尚未達成預計目標，乃藉詞樺園公司之地錨施工計劃書與設計圖說、施工規範不符，先後將其退件10次，致樺園公司未能及時施作。
此外，江作義、趙伶崧為達預計目標，對於樺園公司送交審查之上開成大土木系結構材料試驗室所提出之「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」，不依工程合約規定自為審查，竟運用其設計者之監造權利，故意將上開試驗結果分析報告書送交與盧錫煥共同具有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞評估。經廖洪鈞以所認學理而判定該試驗結果不合格，引發雙方嚴重爭議，致地錨工程延遲數月無法進場施工。迨82年2 月2日，高雄市政府始同意樺園公司地錨施工部分以「責任施工」之方式進場施工。而大漢公司則復以試驗結果分析報告書經評估不合格，遲未核可樺園公司之地錨施工計劃書，意圖迫使樺園公司知難而退，解除與聯合公司之分包合約，再分包予保利公司施作。迄82年8 月間，大漢公司因見樺園公司就地錨部分已以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備其地錨施工計劃書。嗣新工處於82年4 月23日及同年7 月14日，邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定前試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天，惟卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備。迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求，查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願。82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱：榮工處），以工程總價4 億3900萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人甲○○向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及盧錫煥之專利權，乃於83年3 月底，與保利公司議價，而以1440萬元，分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，致江作義、趙伶崧、邱斌政、林秀雄、乙○○、甲○○及盧錫煥共同圖利保利公司之意圖得逞，以所得利潤一成五計算，共計獲得不法利益金額達216 萬元，因認被告甲○○、乙○○均涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌云云。
（二）訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有此部分圖利之犯行，被告乙○○辯稱：上開餐敘後，伊未再與盧錫煥、邱斌政、林秀雄、甲○○等人聯絡談論地錨工程事宜，此部分伊均未參與亦不知情等語；被告甲○○辯稱：自上開餐敘後，樺園公司提出地錨施工計畫書，開始進行地錨工程至新工處與樺園公司解約前之過程，伊均未參與亦不知情；本案工程與樺園公司解約後，成立設計小組，雖由我負責修正圖樣編預算及發包，但發包不久我就調離開到第三科，榮工處議價後我沒有跟榮工處談到地錨工程部分要給盧錫煥承作，榮工處係屬中央工程事業單位，其工程之投標、發包，有一定程式，本件工程有潛在公共危險之虞，有關施工方法，榮工處應會審慎評估，不可能我們小職員可以左右的，我從來都沒有跟榮工處任何人推薦地錨工程要給盧錫煥承作等語。
（三）經查：
1、公訴檢察官對被告乙○○就此部分行為並未參與亦不知情一節並不爭執（見原審卷第211 頁），且復查無其他積極證據足資證明被告乙○○就此部分犯行有參與其事，是尚難僅因被告乙○○於上開餐敘時有推介要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司及保利公司事後之獲有利益，即遽予推認被告乙○○亦有參與此部分之犯行，故被告乙○○此部分之辯解應可採信。
2、檢察官並未舉證證明自上開餐敘後，樺園公司提出地錨施工計畫書，開始進行地錨工程至新工處與樺園公司解約前之過程，被告甲○○亦有參與其事，且復查無其他積極證據足資證明被告甲○○就此部分犯行確有參與，故縱認樺園公司於地錨工程之施工過程中江作義、趙伶崧、盧錫煥有故意阻撓，而致樺園公司遭新工處解約情事，亦難認與被告甲○○有關。
3、82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與榮工處以工程總價4 億3900萬元完成議價，由榮工程負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，榮工處於83年3 月31日，與保利公司議價，而以1440萬元（採實作數量計算），分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程等情，業據⑴證人劉鐸（榮工處施工工地主任）證述明確，並有新工處
解約函（見調查4 卷第89頁）、榮工處與保利公司之工程契約書在卷可參（見調查1 卷第103 至120 頁）。證人劉鐸於高雄市調查處、台灣高等法院高雄分院90年度上更一字第263 號、92年度上更二字第311 號及原審審理時證稱：中正地下停車場後續工程業務，是由榮民工程事業管理處南部地區工程處去承接的；我是施工工地主任；轉包與分包業務都跟我沒有關係；地錨工程部份，我要寫分包地錨的圖說、規範，再交給南部地區工程處工務組，由工務組辦理交商手續，分包程式，找承包商，而價錢成本是榮工處南區工程處規劃組負責，發包（轉包）出去，再交給我，我再依照合約內容執行。地錨工程部分，榮工處有先找聯合預力公司、大地工程公司也找過，榮工處的基礎工程隊也找過，他們都沒有辦法做，後來榮工處翻閱地工雜誌，參考榮工處總工程師歐晉德的文章，才找保利公司盧錫煥來洽談；甲○○沒有向我推薦地錨工程部分要給保利公司盧錫煥承作；黃祈華是副主任，他沒有參與工程發包的事情，黃祈華沒有跟我建議地錨工程要分包給保利公司施作，黃祈華對於分包地錨工程之廠商沒有主導權，我也沒有權利，黃祈華沒有向我提過甲○○有跟他推薦地錨工程由保利公司承作等語（見調查1 卷第3 頁，90年度上更一字第263 號一卷第154 、155 頁，92年上更二字第311號三卷第53頁、原審卷342 至346 頁）。
⑵又證人黃祈華於偵查及原審審理時證稱：榮工處為何找保
利公司分包承作地錨工程部分我不清楚，因為不是我的職責範圍；甲○○沒有跟我推薦地錨工程部分，要給保利公司盧錫煥承作，而且跟我推薦也沒有用，因為我沒有這個權限；我不可能跟邱斌政講甲○○有跟我推薦地錨工程由保利公司盧錫煥承作，因為我沒有這個權限等語（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第9571號卷第69頁背面，原原審卷第385 頁、387 頁），故被告甲○○辯稱其未向榮工處人員推薦地錨工程要給盧錫煥承作，不無可採。
⑶參諸證人即他案被告盧錫範於本院前更一審時證稱：伊本
來有拒絕榮工處，後來是他們拜託伊，伊才做的，而且當時是颱風季節，如果不趕快完成，會釀成大災害；「大地」已經做失敗逃走了，榮工處不敢讓它做，但這個工程要完成，否則會相當危險，伊才不惜成本把這個工程完成等語（見影卷27，即本院更一審92年3 月6 日訊問筆錄第7頁、第218） 。
⑷至證人邱斌政於高雄市調查處及原審審理時雖證稱：伊曾
聽榮工處黃祈華說甲○○曾推薦由保利公司承作後續地錨工程等情（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第10041號卷第88頁，原審卷第292 頁），惟此業經證人黃祈華否認在卷（詳如前述），且證人邱斌政此部分之證詞，係聽聞他人陳述而來，並非其親身體驗、經歷之事實，應屬傳聞證據，自無證據能力，亦不得作為不利被告甲○○認定之依據。另被告甲○○雖於本院90年上更一字第263 號案件審理時曾不諱言其有與盧錫煥談，請其幫忙等情（見上開卷一第153 頁），惟此僅能證明被告甲○○有和盧錫煥商談，尚難以此即遽予推認被告甲○○有向榮工處人員推薦地錨工程由保利公司盧錫煥承作，亦難以此即認定榮工處將地錨工程分包給保利公司施作，係因被告甲○○之推薦所致。
4、綜上所述，本件新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約，復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與榮工處議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，由榮工處與保利公司議價，而以1440萬元，分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，完工後以保利公司實作數量計算結果，而致保利公司獲有利益，但此嗣後保利公司得以分包地錨工程，應係嗣後大漢公司江作義等人之多方刁難，及榮工處考量颱風將屆，應儘速施工以避免危險，而自發性的與保利公司訂約所致，尚與被告甲○○、乙○○之上開推薦行為無涉，此外，復查無其他確切證據足資證明其等就此部分確曾參與其中，而涉有共同對於主管事務圖利之犯行，其等被訴此部分圖利犯行，尚屬不能證明，應另為其等無罪判決之諭知。
六、原判決就被告2 人被訴要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司之圖利榮工處地錨工程部分，認其並未因而獲得利益，而依刑事訴訟法第302 條4 款之規定，以法律已廢止刑罰為由，諭知被告2 人此部分免訴，並無不合。檢察官指摘原判決此部分未為有罪判決為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
七、原判決就被告2 人被訴於樺園公司被解約後圖利保利公司承作榮工處地錨工程部分，認此部分罪證不能證明，且與前開免訴部分，係單純一罪之關係，不另為無罪之諭知，固非無見。惟按檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上一罪或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決（最高法院90年度台字第3263號、93年度台上字第5631號判決意旨參考）。本件檢察官認係實質上一罪之其中某部分，既為免訴之諭知，則諭知無罪之他部分，依上開判決意旨之反對解釋，即應於主文中另行諭知無罪，不得僅於理由內說明不另為無罪諭知之旨。本件原判決主文就此部分之記載，尚有未洽。檢察官指摘原判決就此無罪之部分為不當，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，此部分仍屬無可維持，應由本院撤銷改判，並另行就此部分諭知無罪之判決。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 劉鴻瑛