臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1893號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 戴國石律師上列上訴人因常業竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1933號中華民國97年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20661 、22393 號，94年度偵字第665 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係李擇寧（業經原審判處罪刑確定）擔任負責人之全菱電機有限公司業務人員，其明知甲○○（已經原審判處罪刑，甲○○提起上訴後，業經本院駁回其上訴在案）所交付之各廠牌電梯IC板，係屬來路不明之贓物，竟與李擇寧共同基於故買贓物之概括犯意聯絡，先推由乙○○與甲○○聯繫欲購買之數量、價格後，再由李擇寧於附表編號1 、2 所示之時、地，以該附表各編號所示之價格，連續向甲○○故買電梯IC板共2 次（詳附表所示）。嗣因甲○○及其竊盜共犯丙○○為警查獲，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第25至26頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認曾與甲○○接洽購買電梯IC板之事宜，惟矢口否認有何故買贓物之犯行，辯稱：當初接洽時，甲○○是說該電梯IC板是921 地震時收購來的，李擇寧向甲○○購買時，甲○○也有交付發票，伊根本不知該電梯IC板是贓物，而且是否採購，是李擇寧才能決定的等語。經查：㈠證人即原同案被告甲○○出售予證人即原同案被告李擇寧之
如附表所示之電梯IC板，係證人甲○○與證人即原同案被告丙○○共同竊得之贓物等情，業據證人甲○○、丙○○於原審證陳明確（見原審卷㈣第195 頁、原審卷㈤第96至97頁、第101 至102 頁），並為被告所不否認，是此部分之事實，足堪認定。
㈡又證人李擇寧於原審證陳：我曾出面向被告甲○○購買電梯
IC板，共3 次，是在臺北縣永和市SOGO百貨後面的仁愛公園向甲○○購買的，一開始是由乙○○與甲○○談價格、殺價，但殺價後之價格，由我決定要不要購買，並由我親自取貨、付款等語在卷（見原審卷㈤第143 頁至第145 頁）。又證人甲○○亦於原審證陳：買賣細節我都是與乙○○商談，談好後，再由李擇寧來取貨，1 共拿2 次，都是以片計算，約
1 、20片，正確來說是2 組，時間是在93年5 月至9 月間，地點在臺北縣永和市SOGO百貨後面公園，第1 次賣3 萬5,00
0 元，第2 次賣3 萬5,000 元至4 萬元之間。93年初曾收購IC板，該IC板有管委會開的發票，是合法的，李擇寧購買IC板有1 次是合法的，當時曾將精一企業股份有限公司及管委會的發票交予李擇寧，計賣給李擇寧3 次，其中第1 次是合法的，另2 次是偷來的，合法的那次就是剛說賣給他2 次之前的事情等語（見原審卷㈣第200 頁至第201 頁、原審卷㈤第99頁、第101 頁至第102 頁）。相互勾稽證人李擇寧及甲○○前開供述，則證人甲○○出售予李擇寧電梯IC板之交易，雖共3 次，惟其中證人甲○○於93年初出售予證人李擇寧之電梯IC板，係其合法取得，而其於93年5 月至9 月間，販賣予證人李擇寧之2 次電梯IC板，始係其竊盜所得之贓物，茲堪認定。至證人甲○○雖曾於警詢中陳述：伊與被告乙○○交易5 、6 次，先由乙○○訂貨，再由李擇寧約定時、地交貨等語（見警㈠卷第38之1 頁）。然因此部分之陳述核與證人李擇寧、甲○○前揭證述不符，且李擇寧與甲○○交易超過3 次之部分，亦無其他積極證據足資證明，是實難僅據證人甲○○此部分之警詢陳述，即遽認其與李擇寧間之電梯IC板交易次數超過3 次，附此敘明。
㈢被告雖辯稱伊並不知道甲○○所出售之電梯IC板係屬贓物云
云，惟被告於向證人甲○○購買上開電梯IC板時，均知悉該等物品係王志與丙○○偷竊所得之物之情，業經證人甲○○於警詢證陳甚明（見警㈠卷第48頁反面至49頁）。參以：⒈被告係從事電梯維修相關業務之人員，對於電梯維修之零件廠牌、價格及可取得來源，均應知之甚稔，且衡情其為免於誤購贓物而陷己身於刑事處罰之風險，對於交易之對象及商品之來源，均應有所查證；又921 地震係於88年9 月21日發生，此為眾所週知之事，距李擇寧向甲○○購買電梯IC板之時（即93年5 月至9 月間），已約5 年，若謂甲○○於921震災約5 年後，仍能隨時向各受災戶取得各廠牌之電梯IC板，實啟人疑竇。乃被告於與甲○○洽談交易時，竟僅憑據甲○○陳稱：該電梯IC板係921 地震時收購的等語，即毫不生疑，遽然與之洽談，並報告李擇寧向甲○○購買，實與常情有悖。⒉證人李擇寧於原審固陳稱：伊與甲○○交易時，有要求開發票，甲○○亦確實有開發票給伊，但因為公司章糊掉了不能用，所以伊就退還給甲○○等語（見原審卷㈡第29頁）。而核與證人甲○○於原審結證稱：交易過程中李擇寧有要過發票，後來他說發票章不清楚，將發票寄還，我有請精一公司小姐重開補寄，至於有無補寄不清楚等語（見原審卷㈣第206 至207 頁），大致相符。惟證人甲○○與李擇寧交易時，從未向李擇寧表示所賣之電梯IC板係921 地震淘汰下來的，且未開立發票予李擇寧之情，亦據證人甲○○於警詢供陳甚明（見警㈠卷第49頁？），是證人甲○○前開於原審結證情節，明顯已與其於警詢供陳內容不符；參酌證人李擇寧如確曾向甲○○索取過統一發票，則於甲○○交付該發票時，李擇寧即可明悉該發票上所蓋印之公司章是否有模糊不清之情事，而得當場向甲○○請求交付印章清晰之發票，乃其竟不此之圖，反遲至交易完成後，再將該發票以郵寄方式返還甲○○，要求另開立印章清晰之發票，此舉顯然有違常情。是堪認證人甲○○嗣於原審所言，應係迴護李擇寧及被告所為之不實陳述。⒊被告就其是否曾與甲○○交易過電梯IC板？甲○○係如何向其推銷電梯IC板？又甲○○係先欲與李擇寧抑被告推銷電梯IC板等節，其初於警詢及偵查中均供稱：否認曾向甲○○買過電梯IC板等語（見警㈠卷第133頁、94年度偵字第665 號卷第72頁）；而於原審94年4 月12日準備程序時陳稱：我沒有向甲○○買過任何電梯IC板，甲○○有打電話給我，但沒有成交，我不知道李擇寧與甲○○有無交易等語（見原審卷㈡第89至90頁）；然於原審97年4月14日審理時則改稱：綽號「小陳」有主動向我推銷，我就向老闆李擇寧報告等語（見原審卷㈤第89頁）；於原審97年
8 月11日審理時又供陳：甲○○向我推銷很多次，但是價格我無法決定，最後還是由李擇寧決定，購買成功次數不清楚等語（見原審卷㈥第396 至397 頁）；嗣於本院準備程序時復陳稱：甲○○原先是到公司找李擇寧，由我接洽，後來甲○○即以電話多次向我推銷，我負責的範圍包括詢價及殺價，採購是李擇寧親自跟甲○○驗貨、談價錢及付錢的等語（見本院卷第24頁）。前後所述，明顯有所出入，則被告就單一明確之事實，何以歷次所述皆有不同，其意在卸己之責，彰彰明甚等情以觀，是被告此部分所辯，尚無足採，其明知甲○○所出售之前開電梯IC板係贓物乙節，足可認定。
㈣被告又辯稱：是否向甲○○採購電梯IC板，是李擇寧才能決
定的，伊並無決定權，自不能論以故買贓物之共犯等語。然被告既然知悉甲○○所出售之前開電梯IC板係贓物；又證人李擇寧向甲○○買受前開贓物前，係先由被告與甲○○磋談價金，既均如前述，則被告就其與甲○○磋談前開電梯IC板價金之行為，業已參與故買贓物構成要件行為之實施，自應與李擇寧成立故買贓物罪行之共同正犯，殆無疑義。
㈤綜上，被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採。本件事證明確，其共同故買贓物犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公
布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。
㈢連續犯部分：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此
雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告乙○○所為，則均係犯刑法349 條第2 項之故買贓物罪。被告與李擇寧間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告與李擇寧就故買贓物犯行，係各自為之，而未論以共同正犯，尚有未恰。又被告先後
2 次故買贓物犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並依法加重其刑。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第349 條第2 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，並審酌被告為貪圖小利，竟向甲○○故買來路不明之贓物，不僅使甲○○有銷贓之管道，助長甲○○及竊盜共犯丙○○繼續犯罪，且影響被害人權益，並斟酌被告故買贓物之次數、金額等一切情狀，量處有期徒刑6 月。
又被告所犯上開罪行，犯罪時間係在96年4 月24日之前，合於減刑之條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減輕其宣告刑之2 分之1 。
復敘明有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣
300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告減刑後之宣告刑併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決上述部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪判決部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知甲○○所交付之各廠牌電梯
IC板，均屬來路不明之贓物，竟基於故買贓物之概括犯意，自93年5 月底起，連續向甲○○故買該電梯IC板計3 、4 次（扣除上開經論罪科刑部分），因認被告此部分亦涉犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪嫌等語。
㈡查證人甲○○於93年5 月至9 月間，連續販賣予證人李擇寧
屬贓物之電梯IC板之次數係2 次；又證人甲○○雖曾於警詢中陳述：伊與被告乙○○交易5 、6 次，先由乙○○訂貨，再由李擇寧約定時、地交貨等語，然因其此部分之陳述核與證人李擇寧、甲○○另於原審所為之證述內容不符，且觀諸卷內證據資料，亦無積極證據足資證明證人甲○○此部分之陳述為真，均如上述，是尚難遽然認定被告犯有此部分之犯行。從而，被告此部分被訴之故買贓物犯行自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，本應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
叁、原同案被告王晉榮、己○○、宋志正、戊○○、吳膺毅、陳
連森、李擇寧、鍾國楊、林新一、丁○○、李忠保、庚○○、辛○○等人，均經原審判決確定；原同案被告甲○○、丙○○部分，則經本院於97年12月3 日駁回其上訴在案，均不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第349條》收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表（原判決附表3）：
┌───┬────┬──────┬────┬────┬──────┐│編號 │被告姓名│故買時地及次│交易方法│電梯IC │ 交易價格 ││ │ │數 │ │板數量 │（新臺幣） │├───┼────┼──────┼────┼────┼──────┤│1 （原│乙○○ │93年5 月至9 │先由王志│1組 │35,000元 ││判決編│ │月間之某日，│成與古步│ │ ││號9 ㈠│ │在臺北縣永和│田接洽後│ │ ││） │ │市SOGO百貨後│，在由李│ │ ││ │ │面仁愛公園，│擇寧出面│ │ ││ │ │計1 次。 │取貨、給│ │ ││ │ │ │付金錢。│ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────┼────┼──────┤│2 （原│同上 │93年9 月間某│同上 │1組 │35,000元至4 ││附表編│ │日，在臺北縣│ │ │萬元之間 ││號9 ㈡│ │永和市SOGO百│ │ │ ││） │ │貨後面仁愛公│ │ │ ││ │ │園，計1 次。│ │ │ ││ │ │（起訴書誤載│ │ │ ││ │ │91年、92年間│ │ │ ││ │ │） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└───┴────┴──────┴────┴────┴──────┘