臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1818號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師梁宗憲律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2296號中華民國97年9 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12570 號、94年度偵字第8067號、10853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○公務員假借職務上之機會，故意犯背信罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑陸月，緩刑叁年，並向國庫支付新台幣貳拾萬元。
事 實
一、甲○○於民國91年3 月至93年2 月間，擔任行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）新化分院院長職務，負責綜理所有院務，亦為該分院委託處理醫療器材採購有關業務之人員，為依據法令從事公務之人員。該時台南醫院為因應新化分院落成啟用，其醫院「醫療設備審查委員會」於91年3 月7 日完成「新化分院91年度預算編列」，通過購買「床邊生理監視器4 台」預算180 萬元、「中央生理監視器1 台」預算13
7 萬元，並由行政院衛生署台中醫院（下稱台中醫院）統一辦理上開2 採購案。台南醫院總務室課員陳萬福於上開預算通過後，著手辦理「公開取得報價單或企劃書」公告，再依據廠商提供之型錄及報價單資料，於91年3 月29日製作「行政院衛生署台南醫院購置醫療儀器廠牌、型號審查表」（下稱「廠牌、型號審查表」），並交由甲○○負責進行科室審查優劣比較，甲○○再轉交使用單位即該院副院長蔡宗龍，於91年5 月29日在前開「廠牌、型號審查表」之「科室審查意見」、「科室評估等級」欄位填註意見及評等，評選結果，中央暨床邊生理監視器除永騰企業、宜億醫療器材提供之GE廠牌被評定為「功能尚可」外，其餘廠商提供之儀器，均列為「功能未合乎標準」或「功能未合乎要求」，而該「廠牌、型號審查表」並於同日經甲○○簽名認可，擬再送交台南醫院「裝備醫療設備審查委員會」參考訂定採購招標之規格。惟甲○○明知於此，竟意圖損害新化分院利益，並基於背信之犯意，其早於蔡宗龍進行儀器優劣比較審查前之91年
5 月23日，即決意將事後被蔡宗龍評定為「功能未合乎標準」、「功能未合乎要求」，大手儀器有限公司（下稱大手公司）提供之「AGILENT 」廠牌生理監視器規格制訂為招標規格，且於同年月29日將制定之招標規格提供予蔡宗龍，並待台南醫院於同年6 月4 日召開「醫療設備審查委員會」決議上開採購案以規格標招標後，將其事先即定妥之招標規格，提供給不知情之陳萬福轉呈台中醫院辦理後續招標作為，嗣台中醫院歷經3 次開標，終於同年8 月30日決標，由忠承有限公司（下稱忠承公司）得標，忠承公司並提供「PHILIPS」廠牌儀器交貨（因AGILENT 廠已被PHILIPS 廠收購），同年12月27日完成驗收。甲○○捨經評選為「功能尚可」之GE廠牌規格，而採用評定為「功能未合乎標準」、「功能未合乎要求」之「AGILENT 」廠牌作為招標規格，致生損害於台南醫院新化分院之利益。
二、上開台南醫院新化分院91年3 月7 日完成之預算編列，另通過購買「高級電腦呼吸器8 台」480 萬元之預算案，台南醫院總務室課員陳萬福於預算通過後，著手辦理「公開取得報價單或企劃書」公告，再依據廠商提供之型錄及報價單資料，於同年3 月29日製作「廠牌、型號審查表」，交由甲○○進行科室審查優劣比較，甲○○再轉交使用單位即該院副院長蔡宗龍，於同年5 月29日在前開「廠牌、型號審查表」上「科室審查意見」、「科室評估等級」欄位填注意見及評等，評選結果，南榮公司提供之「NELLCOR PURITAN BENNETT」廠牌、700 系列，被評定為「功能合乎需求」，嗣並經採為招標規格。大手公司負責人龔文合為求標得上開採購案，於91年10月29日電洽甲○○，要求於使用單位預估底價填寫
480 萬元，嗣甲○○果於台南醫院該次採購案之「底價預估表」上「使用單位預估底價」欄位填載「0000000 」元，並基於洩漏國防以外秘密之犯意，於同年11月13日開標前之不詳時、地，將上開應秘密之消息洩漏予龔文合知悉，龔文合進而安排明倉有限公司於同年11月13日以480 萬元價格投標，嗣因台南醫院副院長蔡明世核定上開採購案底價為390 萬元，明倉公司當場減價478 萬元，仍超過底價而宣告流標。
三、案經法務部調查局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下列所引用，例如證人蔡宗龍在調查站之證述、證人陳萬福在調查站之證述等屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告甲○○論罪之證據亦屬適當，是均得採為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即台南醫院總務室課員陳萬福、新化分院副院長蔡宗龍、台南醫院副院長蔡明世在調查站之證述內容及證人即大手公司負責人龔文合在調查站、原審中所證述情節相符，復有被告、龔文合於91年10月29日討論上開採購案底價之電話通聯譯文、台南醫院新化分院91年度預算編列審查委員會審查結果、會議記錄、該院採購中央及床邊生理監視器、高級電腦呼吸器廠牌、型號審查表、規格表、底價預估表、投開標記錄等件在卷可參，足認被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○上開背信、洩漏國防以外秘密之犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠本件被告行為後，關於公務員之定義，修正前刑法第10條第
2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，而刑法第10條第2 項於94年1 月7 日修正公布，改規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。參酌94年1 月7 日刑法第10條之修正理由，刑法第10條第2 項所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。倘無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。又如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，自應負有特別保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。本件被告擔任台南醫院新化分院院長職務，負責綜理所有院務，亦為該分院依政府採購法規定辦理醫療器材採購業務之人員，其於從事採購業務範疇內，仍核屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段規定之授權公務員，依舊法，被告亦係依法令從事於公務之人員。故不論依新、舊法規定，被告均屬公務員身分，是依新法並無較有利於被告之情形，故應依同法第2 條第1 項之規定，應適用行為時即修正前之法律。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為新臺幣1 千元以上，自以修正前之規定較為有利。
㈢被告於裁判確定前犯數罪，且均係於95年7 月1 日之前犯之
。而修正前刑法第51條第5 款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。修正後刑法第51條第5 款規定：
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，比較結果，修正後併罰之有期徒刑最高刑期較修正前之規定為長，依刑法第2 條第1 項前段之規定，依修正前刑法定其應執行之刑，較有利於受刑人。
㈣數罪併罰定應執行刑，各罪得否易科罰金部分，依修正前刑
法第41條第2 項規定，併合處罰之數罪，均有同法第41條第
1 項規定，犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，雖其應執行之刑逾6 個月，亦得以銀元1 元以上銀元3 元以下折算
1 日，易科罰金。惟修正後刑法第41條第2 項規定，則限縮定應執行之刑得易科罰金之範圍為「應執行之刑未逾6 個月者」，經比較新、舊法之結果，因修正前刑法對得易科罰金之範圍較寬，故適用修正前刑法第41條第2 項規定顯對行為人較為有利。
㈤據上比較結果，本件被告在裁判確定前犯數罪，且犯罪時間
均在修正刑法施行前，依比較新舊法之結果（不包含易科罰金折算標準之適用），就本件定其應執行之刑之法律適用，因修正後之規定未較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
四、是核被告上開所為，分別係犯刑法第342 條第1 項之背信罪及同法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪。又被告係依據法令從事公務之人，其假借職務上之機會，故意犯上開背信罪，爰依刑法第134 條之規定加重其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
五、原審對被告甲○○為論罪科刑之判決固非無見，惟按依刑法第134 條規定加其刑至二分之一，乃刑法分則上的加重，刑法背信罪加重其刑至二分之一結果，其最重本刑已逾有期徒刑5 年，已不合於易科罰金之要件。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官釋字第144 號解釋可資參照。原判決就加重其刑後已不得易科罰金之背信罪，併諭知易科罰金折算標準，及就與不得易科之背信罪併合處罰結果而不得易科罰金之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪，贅為易科罰金折算標準之諭知，另本件係公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，主文諭知部分，漏載「公務員」及「故意」，均有未恰。檢察官上訴意旨指摘及此，上訴為有理由，被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，雖非可採，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告身為公立醫院院長，負責綜理醫院院務及採購業務，其為醫院處理採購醫療器材事務，竟故意捨棄該院使用單位評估認功能尚可之生理監視器廠牌規格，而改採用經評定為功能未合乎標準之廠牌作為招標規格，致生損害於台南醫院新化分院之利益。又其經辦採購事務，任意將職務上應保守秘密之預估底價，洩漏予他人知悉，破壞醫院採購公平競爭機制，足使該院所購醫療器材因缺乏競爭而趨低劣，所為均對任職之醫院生一定程度之危害，惟念其犯後坦承犯行，陳明悔悟之意，另衡酌其無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就所犯2 罪各量處如主文第2 項所示之刑。又被告上揭所為犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，且無不得減刑之情形，依該條例第2 條第
1 項第3 款規定，應將宣告刑減2 分之1 ，爰減刑如主文第
2 項所示，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。
六、末以，被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，其擔任公立醫院院長，處理醫院醫療器材採購事務，因一時失慮而犯本罪，犯後已坦承犯行而陳明悔意，本院認其經此偵審程序之教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞，所科處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，並依同條第2 項第4 款規定命向國庫支付新台幣20萬元，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、第342 條第1 項、第134 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款，修正前刑法第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1條之1規定，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。