臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1972號上 訴 人即 被 告 乙○○
政事務所)上 訴 人即 被 告 丙○○○上二人共同選任辯護人 宋明政律師上列上訴人等因毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第982 號中華民國97年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於毀損建築物部分撤銷。
乙○○、丙○○○共同犯毀損他人物品罪，各處拘役肆拾日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○○於民國94年間，經由台灣高雄地方法院拍賣程序拍定取得原屬甲○○所有，坐落於高雄縣○○鄉○○段571 之90號、571 之91號、571 之92號3 筆土地，及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號建物。惟丙○○○於拍定後發現上開建物後方之土地上，另有甲○○所搭建之小木屋1間，遂向高雄縣政府檢舉，並經作成行政處分認定該小木屋為違章建築，於94年11月5 日上午9 時30分許，高雄縣政府建設局拆除大隊人員蔡克璋、戴順斌等人前往拆除，丙○○○與所委任之乙○○2 人，明知上開小木屋未拆除前仍屬甲○○所有，竟共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，僱用不知情之數名工人，並聲稱願自行拆除等語，致拆除大隊人員誤認渠等即為該小木屋之屋主而予同意，渠等旋指揮工人私自進入該小木屋，並動手拆損該小木屋之牆板等物，足以生損害於甲○○，嗣因拆除隊隊長指示暫緩而未完成拆除行為。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意
作為證據，於審判程序中則表示沒有意見等語，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○、丙○○○2 人，均矢口否認有何
共同毀損他人物品之犯行，被告乙○○辯稱：伊當時僅有僱用工人協助拆除大隊，當日伊所僱工人僅依拆除大隊指示砍樹，根本未曾進入該小木屋，亦未拆除毀損該小木屋，該小木屋在94年11月15日前後均係殘破狀況，現場之木板應係颱風吹下來的云云。被告丙○○○則辯稱：伊當日僅有開門讓拆除大隊及工人從高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號建物大門進入，並未在現場指揮工人進入拆除該小木屋云云。
㈡被告丙○○○於94年間，經由高雄地院拍賣取得告訴人甲○
○所有坐落於高雄縣○○鄉○○段571 之90號、571 之91號、571 之92號3 筆土地，及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號建物。而在上開建物後方之土地上，另有甲○○所搭建之小木屋1 間，被告丙○○○遂向高雄縣政府檢舉，經作成行政處分認定上揭小木屋為違章建築，高雄縣政府建設局拆除大隊人員，並於94年11月5 日上午9 時30分許前往拆除。當日被告丙○○○、乙○○2 人亦僱用數名工人到場等事實，為被告丙○○○、乙○○所不爭執，並經證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理時指訴明確，且有上開土地及建物之土地登記謄本、建物登記謄本及所有權狀、高雄地院94年1 月25日94雄院貴民良93執字9797號執行命令、高雄縣政府違建物拆除時間通知單、處理違章建築行政處分書、高雄縣仁武地政事務所地籍圖謄本、高雄縣政府建設局拆除隊拆除現場簽到單、違章建築勘查記錄表等證據資料在卷可憑（見警卷第18至21頁，偵1 卷第14至17、21、23、50、51、82、83頁，偵2 卷第76、77、83頁），堪信為真實。
㈢證人即高雄縣政府建設局拆除大隊技士蔡克璋於檢察事務官
詢問時證稱：94年11月15日上午9 時許伊有在本館路106 巷16號後面執行拆除勤務，當時被告2 人均在現場，申請人表示要自行拆除，拆除隊的人在場準備照相，現場之拆除工人係由被告2 人所僱用，拆到一半，蘇炎成議員到場打電話給拆除隊長，隊長電話指示暫時不要拆，伊等拆除人員即離開等語（見偵1 卷第67、68頁，偵2 卷第47、48、50頁）。另證人即拆除大隊技工戴順彬於檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審審理時亦證稱：當日伊有到場執行拆除勤務，當時被告2 人均在現場，被告丙○○○表示要自行拆除，當時是技士蔡克璋同意同意他們自行拆除，我們在場監督，後來蘇炎成議員到場叫我們緩拆，拆除隊長電話指示暫時不要拆，當日在場之工人均非拆除大隊之人等語（見偵1 卷第97、98頁，偵3 卷第20至22、24頁，原審卷第98至100 頁）。上開證人均係職司拆除業務之公務人員，與被告2 人素無嫌隙，應無設詞構陷之可能，其等證言應堪信為真實。則依上開2 位證人之證述內容，可知當日被告2 人確曾自行僱工到場並表示願自行拆除，致拆除隊人員誤認渠等即為該小木屋之屋主，而予同意其等進行拆除等情，堪可認定。
㈣目擊證人黃明美於偵查中證稱：是甲○○打電話通知伊去現
場拍照，到場時伊不知道是那一方的人在拆除；甲○○後來有到場，工人還繼續搬等語；證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：... 但東西是工人搬的，他們把東西放在魚池的門口，後來如何處理伊不清楚等語（見偵字第3558號卷第107-
108 頁）。參諸證人戴順彬於偵查中證稱，當日現場拆除工人均非拆除隊人員等語，及證人即被告所僱用之工人周晟鋒於原審審理時證稱：上開拆除現場照片中著藍色格子衣之工人為伊之工人「生仔」等語（見原審卷第162 頁），再依拆除當日現場清理之廢棄物照片觀之（見偵字第28770 號卷第74頁有日期之照片），其中包含完整之整片牆板，均與房屋因日久失修，自然毀損而掉落之物品破損情狀有異。顯知在場之工人均屬被告2 人所僱用，而工人亦確實有進入該小木屋，並著手拆損該屋之門板等物品無訛。
㈤至被告2 人雖分別以上開情詞置辯，惟查被告丙○○○、乙
○○於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時均稱：上開小木屋係由拆除大隊拆除，伊等並未進行破壞云云，惟嗣於原審審理時被告乙○○始改稱：當日並未進行拆除，系爭小木屋係年久失修云云，被告丙○○○亦改稱：拆除時伊未在場云云，所辯前後不一，互有矛盾，尚難採信。亟須究明者，即被告2 人之行為有無構成刑法第353 條之毀損建築物罪，或僅係成立同法第354 條之之毀損他人物品罪而已？㈥⒈按刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築
物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立。且若有毀損之犯行，縱未構成毀損建築物罪，亦非無同法第354 條之毀損他人物品罪之適用，此有最高法院30年度上字第463 號、48年度台上字第1072號判例意旨可資參考，亦即刑法第353 條毀損建築物罪，係以行為人有毀壞他人建築物之重要部分，使該建築勿失其效用之故意為成立要件。如未達於上開程度，依情節亦有可能成立刑法第354 條之毀損他人物品罪。
⒉經查該小木屋經94年9 月26日查報單查報時，即已破舊非完
好如初、且呈現門窗不全之狀態，此有高雄縣政府處理違章建築行政處分書所附之照片3 張在卷為憑，對照上開照片與告訴人甲○○所提出其拍攝案發後之小木屋照片可知，二者外觀並無甚大歧異，且觀諸系爭小木屋之外觀，其毀損之程度尚未達毀壞建築物重要部分並使該建物失其效用一節，亦有高雄地檢署署95年8 月14日檢察事務官現場勘驗筆錄1 份及現場照片20張為證。綜上所述，本件被告丙○○○及乙○○2 人所為尚與毀壞建築物罪嫌之構成要件有間，自難以該罪責相繩。惟被告2 人之拆除行為，業已肇致小木屋之門板等物毀壞，依其受損程度，應成立刑法第354 條之毀損他人物品罪。
㈦綜具上述，被告2 人犯毀損他人物品罪之事證明確，應依法論科。
三、核被告乙○○、丙○○○等2 人所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪，公訴人認係犯同法第353 條第3 項、第1項之毀壞建築物未遂罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，爰變更法條予以適用。其等利用不知情之工人數名為上開毀損犯行，為間接正犯。又其等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
㈢被告行為時之90年1 月10日修正公布、同年月12日生效施行
之刑法第41條第1 項規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；而94年1 月7 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。比較上開行為時法、裁判時法關於易科罰金折算標準，應以90年1 月10日修正公布、同年月00日生效施行之刑法第41條第1 項規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用90年1 月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依刑法第2條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
五、㈠原審認被告2 人此部分罪證明確，因而予以論科，固非無見
。惟查：關於拆損小木屋部分，其等所為係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪，已如前述；關於被訴侵入建築物部分，其犯罪尚屬不能證明（詳後述）。原審認係犯刑法第353 條第3 項、第1 項之毀損建築物未遂罪，及刑法第306 條第1項之無故侵入建築物罪，二者依刪除前牽連犯之例，從一重處斷，容有未洽。被告2 人仍執前詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。
㈡審酌被告2 人為達儘速拆除上開小木屋之目的，竟聲稱願自
行拆除，而使拆除隊人員陷於錯誤，准許其等自行僱工拆除，行為非無可議。惟念被告2 人並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 紙在卷可稽，素行尚稱良好，事後未坦認犯行等其他一切情狀，就被告2 人均量處拘役40日，又其等行為在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依該例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2項、第9 條之規定，均減為拘役20日，並均依修正前刑法第41條第1 項之規定，均諭知以銀元300 元即新台幣900 元為易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另認被告2 人指示侵入上揭秉昌所有之小木屋，另犯刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅、建築物或附連圍繞之土地罪云云。惟查：
㈠系爭小木屋業經94年9 月26日查報為違章建築，並經高雄縣
政府建設局使用管理課於94年10月4 日確認為違章建築並寄發行政處分書，經高雄縣政府建設局拆除大隊於94年10月24日至現場勘查，建議應以人力立即拆除，並預定於94年11月15日起執行拆除，且實際上該拆除大隊之人員亦依預定時間至現場執行拆除乙節，業據證人即拆除大隊隊員蔡克璋及戴順彬證述詳實，經核與被告乙○○、丙○○○供證之情形大致相符，此外，復有高雄縣政府94年10月4 日府建使字第207576號行政處分書1 份及所附照片3 張、94年10月18日府建拆字第226546號、94年11月3 日府建拆字第241377號違建物拆除時間通知單各1 份、94年10月24日高雄縣政府建設局拆除大隊違章建築勘查記錄表1 份等資料附卷可稽。是被告丙○○○及乙○○辯稱：系爭小木屋因執行大隊預定當日執行拆除，始進入上開甲○○所有上開571 及571-83地號土地等情，尚非無稽。是被告2 人是否「無故」進入甲○○所有之住宅、建築物或附連圍繞之土地，尚非無疑。
㈡按刑法第306 條之罪，重在保護個人之住屋權即個人居住之
場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，故本罪以未經同意「無故」進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦為構成要件。所謂無故侵入，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。而有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，是可認為正當理由。系爭違建之小木屋有88％座落於被告丙○○○所有拍定取得之571-90號土地上之事實，有高雄縣仁武地政事務所95年3 月13日複丈成果圖1 份在卷可佐，職此，被告2 人進入上開小木屋及其旁之土地，客觀上應認有於法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，是應可認為正當理由，並非「無故」侵入。況證人黃明美於偵查中證稱：該小木屋平日未上鎖，任人都可以進出等語（見偵字第3558號卷第69、106 頁），則該小木屋是否有人住居，而有違反該法條保護之法益即居家安寧之必要，亦非無疑，尚難依告訴人甲○○之指訴，而遽認被告2 人有何無故侵入之犯行。
㈢此外，公訴人所舉證明方法，尚未達使法院形成被告等2 人
此部分有罪之心證，其犯罪即屬不證明，原應諭知此部分無罪。惟公訴人認此部分與前揭其等有罪之部分，具有刪除前牽連犯之裁判上一罪之關係，不另為此部分無罪之諭知。
七、被告2 人被訴竊盜部分，業經原審判決無罪確定。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第354 條、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第
2 項、第9 條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。