臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1910號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4625號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第254 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯偽造有價證券罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並向國庫支付新台幣貳拾萬元。如附表所示支票玖紙均沒收。
事 實
一、甲○○知悉其岳父劉錫疇生前曾向高雄市第三信用合作社前金分社申請支票使用（存款帳戶帳號：77－4 號），且劉錫疇均委由其女劉桂遐處理支票相關事宜，亦明知劉錫疇已於民國81年7 月8 日死亡。詎甲○○為向乙○○借款周轉，乃向劉桂遐要求借用劉錫疇之支票，甲○○與劉桂遐（已經法院判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定）即共同基於偽造有價證券後行使之概括犯意聯絡，連續由劉桂遐在高雄市○○區○○街○○○ 號住處，以劉錫疇為發票人，先後於：㈠85年間某日簽發如附表編號1 所示支票1 紙，再交由甲○○於85年10月28日持向乙○○調借現款；㈡85年7 月5 日簽發如附表編號2 所示支票1 紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈢87年5 月15日簽發如附表編號3 所示支票1 紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈣87年9 月7 日簽發如附表編號
4 、5 所示支票2 紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈤87年9 月25日簽發如附表編號6 所示支票1 紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈥86、87年間某不詳時間簽發如附表編號7 所示支票1 紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款。其後，甲○○因無力清償上開㈡至㈥借款共新台幣（下同）87萬元，乃於87年12月9日由劉桂遐以劉錫疇為發票人簽發如附表編號8 所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○換回上開支票6 紙及另借得現金12萬元。又於89年2 月21日，在劉桂遐上開住處，復由劉桂遐以劉錫疇為發票人簽發如附表編號9 所示支票1 紙交予甲○○，甲○○遂於同年月某日中午12時30分許，夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，至高雄市○○區○○○街○○○ 號乙○○友人黃志堅住處，甲○○復與該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人共同基於行使偽造有價證券之犯意聯絡，持如附表編號9 所示支票1 紙向乙○○借款100 萬元，乙○○乃先扣除利息5 千元後交付99萬5 千元予甲○○（甲○○此部分無不法所有意圖，故不構成詐欺取財罪，詳後述）。爾後，甲○○已於95年4 月14日向乙○○全數清償借款完畢。嗣於95年間，因乙○○以劉錫疇未清償如附表編號1 所示支票借款，向臺灣高雄地方法院提起給付票款之訴，經法院以劉錫疇已死亡而裁定駁回乙○○之訴，乙○○始知悉劉錫疇死亡一事。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有偽造有價證券犯行，辯稱乙○○已知悉劉錫疇死亡，但仍要求交付劉錫疇之支票，其並無偽造有價證券後行使之意，又其係持如附表編號9 所示支票1 紙換回如附表編號9 所示支票1 紙，並未另向乙○○借得100 萬元，且其已向告訴人乙○○清償借款完畢，係告訴人乙○○未返還支票等語。
二、經查：㈠被告明知劉錫疇已於81年7 月8 日死亡，且劉桂遐於事實
欄所載時、地分別簽發如附表所示支票9 紙，再交由被告交付告訴人乙○○等事實，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原審結證稱被告自82年間起即均以客票向其借款，十餘年間借了60次以上，且被告偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人持如附表編號9 所示支票1 紙向其借款100 萬元等語明確 (見偵查1 卷第10頁、原審卷第134 －135 頁），且證人即共犯劉桂遐於原審亦結證稱因被告借貸要用票，故簽發劉錫疇之支票借予被告使用，依其記載之明細帳所示，如附表編號9 所示支票1 紙係於89年2 月21日簽發交予被告，且其有簽發如附表編號8 所示支票1 紙予被告換回如附表編號2 －7 所示支票6 紙等語 (見原審卷第95－104 頁），並有如附表編號9 所示支票、支票存根各
1 紙、劉桂遐記載之明細帳附卷可稽 (見偵查1 卷第15頁、原審卷第30－33 、152－165 頁）。又被告於本院亦陳述劉桂遐有簽發如附表所示支票9 紙，其再交付予告訴人乙○○之情，核與上開證據相符，被告此部分自白即堪信為真正。
㈡被告固辯稱乙○○已知悉劉錫疇死亡，但仍要求交付劉錫
疇之支票，其並無偽造有價證券後行使之意等語。然證人即告訴人乙○○於偵查中已結證稱不知劉錫疇死亡等語 (見偵查2 卷第15頁），再衡諸常情，告訴人乙○○借款予被告，並收受被告交付之支票，用意顯在擔保借款債權，倘告訴人乙○○已知悉劉錫疇死亡之情，告訴人乙○○豈有收受發票人劉錫疇之支票，致自己無法對發票人劉錫疇行使票據權利之理？且告訴人乙○○豈有仍於95年間以劉錫疇未清償如附表編號1 所示借款，向臺灣高雄地方法院提起給付票款之訴之理？況被告復無從證明告訴人乙○○明知劉錫疇已死亡之情。是被告上開所辯，乃無可採。
㈢被告雖又辯稱其係持如附表編號9 所示支票1 紙換回如附
表編號8 所示支票1 紙，並未另向乙○○借得100 萬元等語。然證人即告訴人乙○○於原審已結證稱被告係偕同該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人持如附表編號9 所示支票1 紙向其借款100 萬元等語明確 (見原審卷第134 －13
5 頁），且證人黃志堅於原審亦結證稱被告向乙○○借款，乙○○因金額不足，乃向其借款30萬元，乙○○與被告即相約至其住處，當時被告尚偕同一人到場，乙○○表示係票主，只知道姓劉，而後其交錢予乙○○，乙○○再交錢予被告，被告亦交付支票予乙○○等語 (見原審卷第14
0 －144 頁），彼此互核相符。至證人劉桂遐於原審雖結證稱如附表編號9 所示支票1 紙換回如附表編號8 所示支票1 紙等語 (見原審卷第97頁），然證人劉桂遐於原審復結證稱係被告告知要換票等語 (見原審卷第100 、102 頁），是證人劉桂遐證述換票之情既係經由被告所告知，而非親見親聞，自無從證明被告確以如附表編號9 所示支票
1 紙換回如附表編號8 所示支票1 紙。再證人即告訴人乙○○、證人黃志堅均結證稱被告持票借款日期係89年2 月
8 日一節，雖核與如附表編號9 所示支票之存根及劉桂遐記載之明細帳上發票日期89年2 月21日不符。但參諸證人即告訴人乙○○、證人黃志堅於偵查及原審審理中作證時間，各相距89年2 月，約有7 、8 年之隔，故記憶有誤差，乃人之常情，且告訴人乙○○、證人黃志堅所證述被告借款時間在89年2 月間，而發票日期亦為89年2 月間，且
2 人就被告借款之情節證述亦大致相符，足認證人即告訴人乙○○、證人黃志堅證述被告有偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人借款100 萬元之情為真實，尚不得因證人證述借款日期誤差數日即遽認為不實。被告所辯其係持如附表編號9 所示支票1 紙換回如附表編號8 所示支票1 紙，並未另向乙○○借得100 萬元等語，亦不足取。另被告及辯護人請求：⒈向中華民國銀行公會函查89年2 月8 日銀行金融機關是否有營業？⒉向高雄市立文化中心函查89年間是否有「高雄市民俗技藝協會」利用該中心之場所舉辦民俗技藝特展，以園遊會擺攤方式舉辦活動？時間為何？⒊向高雄市政府社會局函查「高雄市民俗技藝學會」第
5 、6 屆理事任期及人員名單。⒋向財政部高雄市國稅局函查告訴人乙○○89年間銀行利息所得資料，再向該往來銀行函查告訴人乙○○於89年1 月至3 月之往來明細。惟被告偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2 月間某日向告訴人乙○○借款100 萬元之情，已經明確，自無再函查之必要，附此敘明。
㈣再證人即告訴人乙○○於原審固結證稱被告係偕同自稱「
劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2 月間某日向其借款10
0 萬元，由該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人將如附表編號9 所示支票交予被告轉交，其亦將100 萬元交由被告轉交予該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，故係「劉錫疇」借款，而非被告借款等語（見原審卷第135 、140 頁），於偵查中結證稱被告之借款均已還清，但89年2 月間某日「劉錫疇」借款100 萬元未解決等語 (見偵查1 卷第
11 頁） 。但被告始終陳述其交付如附表編號9 所示支票予告訴人乙○○係基於2 人間之借貸關係。又參以證人即告訴人乙○○於偵查中結證稱：「（利息）每月5 千元計算，我們借款最初約定到89年3 月8 日清償，但到3 月5日他拿了1 萬元先付2 個月的利息，以後他每個月都付我
5 千元的利息……」、「我想他（指被告）既有給我利息，我就不要求他還我本金了」、「 (問：你借錢給被告，是因你相信劉錫疇或被告才借錢給被告？）我是相信被告，而不是相信劉錫疇」、「 (問：你的意思是否你借錢給被告，與劉錫疇無關，單純只是相信被告？）是」、「 (問：為何要借錢給被告？）因自82年開始，十幾年來被告都向我借客票，也會算利息給我……」等語 (見偵查1 卷第9－10 頁），而證人黃志堅於原審亦結證稱乙○○有向其借款30萬元，乙○○表示係「被告要借款」，乙○○因金額不足，故向其借款30萬元，乙○○與被告即相約至其住處，當時被告尚偕同另1 人到場，而後其交錢予乙○○，乙○○再交錢予被告，被告亦交付支票予乙○○，被告有向乙○○表示該另1 人係票主等語 (見原審卷第141 －
144 頁）。依告訴人乙○○及證人黃志堅上開證述，乃係指被告向告訴人乙○○借款，復核與告訴人乙○○指訴係該自稱「劉錫疇」之人借款之情不符。是告訴人乙○○指訴被告稱「劉錫疇」要借款及偕同自稱「劉錫疇」之人取款，其真實性已屬可疑。再參諸被告歷次向告訴人乙○○借款均係交付發票人劉錫疇之支票，89年2 月間某日借款亦係交付發票人劉錫疇支票，借款模式均相同，平日亦由被告給付告訴人乙○○利息，已經告訴人乙○○於偵查及原審審理中結證在卷 (見偵查卷第9 頁、原審卷第135 頁），且被告已向告訴人乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4 月14日簽立之同意書在卷可憑 (見偵查
1 卷第13頁），並經告訴人乙○○於本院審理中陳明 (見本院卷第76頁）。綜觀上述各情，被告既已向告訴人乙○○歷次借款，且告訴人乙○○亦因信賴被告而借予金錢，若非被告本人借款，衡情被告當無佯稱「劉錫疇」向告訴人乙○○借款及偕同自稱「劉錫疇」之人取款之必要。是告訴人乙○○指訴被告係稱「劉錫疇」要借款，而後與自稱「劉錫疇」之人共同行使偽造發票人劉錫疇支票取款之情，尚難遽採。至被告固偕同自稱「劉錫疇」之人前往借款，然被告或為加強本身向告訴人乙○○借款之信用性，但告訴人乙○○既與「劉錫疇」並不熟識，且告訴人乙○○係因信任被告而同意借款，非因信任「劉錫疇」之故，已如前述，則告訴人乙○○非因被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場始同意借款，亦無從認被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場即有共同詐取告訴人乙○○財物之行為。故被告辯稱其向告訴人乙○○借款，其後均已清償完畢，係告訴人乙○○未返還支票等語，即可採信。
綜上所述，被告偽造有價證券後行使，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、核被告所為係犯刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。被告盜用劉錫疇印章為偽造有價證券之部分行為，而被告偽造有價證券後復持以行使，因偽造意在供行使之用，行使有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，故均不另論罪。再被告與劉桂遐就偽造有價證券犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人間，就行使如附表編號9 所示偽造支票之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又被告先後偽造有價證券行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以一罪論。至公訴人雖起訴認被告行使如附表編號9所示偽造支票，係犯刑法第201 條第2 項之行使偽造有價證券罪，然偽造有價證券意在供行使之用，故偽造有價證券後復持以行使，行使有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，即屬事實上一罪關係，本院自得變更起訴法條逕予審判。另公訴人雖僅就被告行使如附表編號9 所示偽造支票之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。復審酌被告偽造劉錫疇之支票後持以行使，行為雖無足取，惟被告係意在借款周轉，平日亦有給付告訴人乙○○利息，已經告訴人乙○○於偵查及原審審理中結證在卷 (見偵查卷第9 頁、原審卷第135 頁），且被告已向乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4 月14日簽立之同意書在卷可憑 (見偵查1 卷第13頁），並經告訴人乙○○於本院審理中陳明 (見本院卷第76頁），是被告並未造成告訴人乙○○之實際財產損害，亦未實際影響票據制度之可信性。從而，倘科以被告法定最低度刑有期徒刑3 年，衡諸一般人之法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2月間某日向告訴人乙○○借款100 萬元，原判決認被告係於89年2 月8 日向告訴人乙○○借款100 萬元，尚有未合。㈡被告尚共同偽造如附表編號1 －8 所示支票後行使，原審未併予審判，即有未當。㈢原判決認變更公訴人起訴法條刑法第201 條第2 項，而認被告係犯刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪，並未說明變更起訴法條。㈣被告並未向告訴人乙○○詐欺取財（詳後述），原判決認被告另牽連犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然檢察官上訴意旨以原判決就被告與自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人間行使如附表編號9 所示偽造支票之犯罪行為未認定成立共同正犯，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為周轉現款，偽造劉錫疇之支票後持以向告訴人乙○○借款或換票，行為雖無足取，且始終否認犯行，惟被告平日均有給付告訴人乙○○利息，亦已向乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4 月14日簽立之同意書在卷可憑，並經告訴人乙○○陳明，被告實未造成告訴人乙○○之財產損害，亦未實際影響票據制度之可信性等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪在刑法修正施行前，刑法修正施行後，緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議可參）。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可按，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年，並向國庫支付20萬元，以勵自新。如附表所示支票9 紙係偽造之有價證券，應依刑法第205 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，於89年2 月
8 日中午12時30分許，夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，至高雄市○○區○○○街○○○ 號乙○○友人黃志堅住處，持如附表編號9 所示之偽造支票1 紙向乙○○借款100 萬元，使乙○○陷於錯誤，先扣除利息5 千元後交付99萬5 千元予被告。因認被告亦涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。惟查，被告既否認有此部分詐欺犯行，且告訴人乙○○與「劉錫疇」並不熟識，告訴人乙○○係因信任被告而同意借款，非因信任「劉錫疇」之故，均已如前述，則告訴人乙○○非因被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場始同意借款，告訴人乙○○並未因被告夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人到場，因而陷於錯誤，自無從以被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場，即認有共同詐取告訴人乙○○財物之行為。參以被告平日均按約定給付告訴人乙○○利息，且被告事後已向乙○○全數清償借款完畢，足見被告確係意在借款周轉，並無不法所有之意圖。此外，復無其他證據足資佐證被告有詐欺取財之犯行，被告詐欺取財之犯罪即無從證明。公訴人因認此部分犯行與前開有罪部分屬牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第56條、刑法第201 條第1 項、第205 條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬────┐│編號│ 票 號 │ 發 票 日 │ 票面金額 │ 發票人 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 1 │ 0000000 │85年11月28日│ 22萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 2 │ 0000000 │87年1月15日 │ 30萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 3 │ 0000000 │87年6月15日 │ 15萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 4 │ 0000000 │87年11月9日 │ 10萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 5 │ 0000000 │87年11月9日 │ 10萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 6 │ 0000000 │87年10月25日│ 12萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 7 │ 0000000 │ 不詳 │ 10萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 8 │ 0000000 │88年1月8日 │ 100萬元 │ 劉錫疇 │├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 9 │ 0000000 │89年3月8日 │ 100萬元 │ 劉錫疇 │└──┴──────┴──────┴─────┴────┘