臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1926號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現另案在臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1145號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國（下同）92年5 月間，在高雄縣鳳山市某處，向姓名不詳綽號「黑仔」之成年男子，以每半兩新臺幣（下同）7 萬元之代價，販入第一級毒品海洛因7 包（淨重共61.93 公克），另以每兩2 萬元之代價販入第二級毒品安非他命3 包（毛重共19.7公克）。嗣於同年月14 日12 時40分，為警依法持搜索票至屏東縣○○鄉○○○路○○巷○○○ 號其住處，扣得上揭毒品、電子磅秤及空夾鏈袋一批，而查獲全情。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品及同法條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度臺上字第86號、30年度臺上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨均可供參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第一毒品及販賣第二級毒品罪嫌，無非以㈠被告乙○○於警詢中之自白，㈡扣案第一級毒品海洛因7 包（淨重共61.93 公克）及第二級毒品安非他命3包（毛重共19.7公克），重量非輕，且經鑑定結果確呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有法務部調查局92年7 月1日 調科壹字第240002596 號鑑定通知書可證，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有販賣及意圖販賣而購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：毒品是我向「黑仔」買來後，自己摻白糖，準備自己施用的，警察製作筆錄時，我毒癮發作，很難過，想要快點移送，就隨便作答，扣案之電子磅秤是我稀釋毒品時供秤重用的，夾鏈袋則是供分裝成小包方便出門攜帶，而本案因發現我有施用毒品之行為，已被裁定移送觀察勒戒及強制戒治完畢等語。
經查：
㈠證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證
據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上應無證據能力，不得作為證據，本案秘密證人即檢舉人甲○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，茲既經被告辯護人就此部分證據能力提出爭執，且本院以甲○係警方線民身分提供線報，其並非直接向被告購買毒品之人，其供述被告有販賣毒品之行為，係聽聞他人之陳述，自屬傳聞證據，且證人甲○經本院合法傳喚，拒不到庭，又經拘提無著，致本院無從詰問以發現真實，應認其在警詢時之陳述無證據能力。又被告之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法者，依刑事訴訟法第156 條第1 項之反面解釋，應不得為證據，本案被告於警詢時之自白，係警方以不正之方法取供（理由後敍），該自白自無證據能力，而不得作為被告犯罪之證據。上開證人甲○在警詢時之陳述及被告在警詢時之自白雖均無證據能力，但尚非不得作為認定被告無罪之彈劾證據；除上情外，本案卷內各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人均同意可作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認以之作為證據並無不當，應均有證據能力，合先敍明。
㈡實體部分
⒈被告乙○○92年5 月14日警詢筆錄載有：我所持有之海洛
因及安非他命係向綽號黑仔之不詳姓名男子，以每「半件」（即半兩）以新臺幣7 萬元整之代價購得，安非他命以「半件」（即一兩）2 萬元新臺幣購得。都是他與我聯絡，我們都約在高雄縣鳳山市○○○○路口見面後購買。綽號黑仔之不詳姓名男子身高約165 公分、中等身裁、留短髮、操閩南話，其餘不詳。…我所購買的毒品是有意想轉賣他人賺取差價金錢，但警方查獲我時我還未曾販賣過等語（前鎮分局0000000000卷第7 頁），對於意圖販賣而購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自白不諱。然經原審當庭勘驗上開警詢錄音帶之結果，被告乙○○與詢問人即警員間之對話內容如下，有勘驗筆錄
1 份附卷可按（見原審訴字卷第89、90頁）：警員問（下稱問）：跟你說，今天查到的第一級毒品海洛因及第二級毒品都你的就是了，這些東西跟誰買的？乙○○答（下稱答）：「黑仔」。
問：「黑仔」。「黑仔」要怎麼聯絡？答：電話聯絡。
問：電話幾號？答：我的手機裡面有。
問：「黑仔」開什麼車？答：開賓士320的。
問：你怎麼跟他聯絡？答：我打電話給他。
問：約在哪裡買賣？答：不一定。
問：不一定是在哪阿，不一定？答：鳳山那。
問：鳳山那附近，你怎麼買？答：半兩阿。
問：半兩7萬嗎？答：恩。
問：那安非他命呢？答：1兩2萬。
問：你們都在鳳山不一定的地方見面是嗎？答：對。
問：「黑仔」什麼姓名知道嗎？答：不知道。
問：那有什麼特徵嗎？答：沒什麼特徵。
問：身高約165公分左右？答：…問：你說的那個嗎？答：對。
問：中等身材？答：恩。
問：留短頭髮？答：恩。
問：和他有冤仇嗎？答：沒。
問：我跟你說，你買這麼多毒品，分裝於數小包，還有磅
秤，你是否有賣毒品賺錢？答：沒有啦。
（電話廣播）
問：不然警察怎麼會查到你....？答：恩啦，對啦。
問：我跟你說喔，你這些毒品就是有意思要賣，但還沒賣
到就是了，對不對？答：對啦。你剛剛跟我問的不是這樣阿。
問：對阿。你就是...... （ 第三人：現在在錄音才叫你
講出來阿。）問：你這樣... 就是你要賣，還沒賣出去就是了... 。幹，你分裝裝好了還沒賣出去。這支磅秤你分裝的就是了，都還沒賣出去是嗎？答：對啦。
問：對阿。（第三人：...什麼錄音的）→聽不清楚。問：你是不是有吸食毒品的習慣？答：對。
問：吸食什麼？大聲點。
答：四號。
問：四號是海洛因嘛？答：對。
問：什麼時候吸食的。
答：去年，去年中秋附近。
問：那不就是91年中秋？答：對。
問：那有斷嗎？今天有吸食嗎？答：有。
問：今天....（停頓）91年10月開始吸食？答：對。
問：今天有吸食？幾點？答：嗯，早上。
依上述錄音帶對話內容，被告乙○○一開始係否認有販賣毒品及意圖販賣而販入毒品之犯行，嗣被告就買入海洛因之代價（半兩7 萬）、買入毒品之目的（你這些毒品就是有意思要賣，但還沒賣到就是了，對不對？對啦。你剛剛跟我問的不是這樣阿）等情之供述，均是警員於提問時，先將員警所起疑之事一併告知被告，且蓄意將被告之意思曲解，並讓被告誤以為係對己為有利之陳述，而被告則順警員之詢問回答說「嗯啦」、「對啦」、「對」等語，其並未就該犯罪事實為具體而完整之陳述甚明，且警員詢問之語氣有涉及不悅、不雅之語（幹！）對被告形成心理上之壓力，只能順應警員之陳述含糊對答，故上開被告警詢中之自白，尚難採為不利於被告之證據。
⒉又本案當初係因警方線民提供線報，檢舉被告非法持有槍
械並販賣毒品，而由高雄市政府警局前鎮分局檢具偵查報告、檢舉筆錄、現場勘查照片、地形概圖等資料向臺灣屏東地方法院檢察署及臺灣屏東地方法院聲請搜索票，有臺灣屏東地方法院92年度聲搜字第444 號卷在案可參（經勘驗結果本案之搜索票雖記載92聲搜410 號，但參照被告之前科紀錄表，及實際核閱92聲搜410 全卷，此應係誤載，正確案號應該是92聲搜444 號。）。依上開檢舉筆錄記載，檢舉人甲○檢舉稱：「我要檢舉一綽號『瑞仔』（台語諧音）之男子涉嫌非法擁槍並販賣毒品」、「乙○○通常會以萬大橋之萬丹出口匝道口或其住所附近一『萬大釣蝦場』等地為掩護，變換作為交易地點，另其為免遭其他毒販黑吃黑，故購置數把手槍防身並確保伊在該區毒販間之地位。因他實在害了太多人染上毒癮，尤其害得我胞弟差點賠上性命，故前來檢舉」等語（見屏東地院92年度聲搜字第444 號卷第3 頁），關於被告販賣毒品之方式、對象、次數、重量、價格等均未有具體之敘述，且依其供述，甲○本身並非直接向被告購買毒品之人，則其所供應屬傳聞供述，其可信性容有疑義。
⒊況警方於該甲○檢舉之後，聲請搜索票之前，復未前往甲○所
稱之「萬大釣蝦場」查證是否有被告非法擁槍及販賣毒品之事實，亦未循線約談甲○之弟弟出面作證，而警方持票搜索結果復未查獲被告持有槍枝之情形，業經證人林文邦於原審審理中證述在卷（見原審訴字卷第91頁、91頁）。猶有甚者，高雄市政府警察局前鎮分局以被告持有系爭毒品涉嫌販賣毒品而移送屏東地方法院檢察署（前鎮分局92年
5 月14日高市警前分三字第09200007978 號刑事案件移送書），經屏東地檢署92年5 月20日屏檢輝儉92年核退431字第10956 號、屏檢輝儉92年核退407 字第10584 號發回補足調查案件指揮書（附於屏檢92年核退字第407 號卷18頁、92年核退字第431 號卷3 頁）核退後，前鎮分局於92年10月7 日高市警前分三字第09200008760 號刑事案件移送書（附於屏檢92年偵字第5098號卷1 頁）重新移送時亦未檢附任何新事證。甚且，於92年9 月23日高市警前分三字第09200008761 號刑事案件移送書更載稱：經調閱比對盧嫌（即被告）持有之行動電話「0000000000」通聯紀錄，並未發現有前揭盧嫌所供，涉嫌販毒綽號「黑仔」男子持用之號碼，僅憑盧嫌供詞並無法直指盧嫌涉嫌或意圖販賣（毒品）；另現埸於查獲當時並未拍照或攝影等語，有上開移送書附卷可查（見屏東地檢署92年度毒偵字第1576號卷第1 頁）。之後，屏東地檢署將案件移轉高雄地方法院檢察署偵辦（屏檢94年偵緝字第83號、雄檢94年偵字第7103號）員警亦未能提出其他事證。則警方於本案之蒐證顯然欠缺，自不能僅憑訊問過程半強迫式之取證，即遽以推測之方式認被告有販賣意圖。林文邦更證稱：「（這個案子裡面警方有無事先合法監聽而得知被告有無販賣的證據？）本件並未監聽。」、「（本件警方在有無在查獲之前，是否有實際跟監等而發現被告有將毒品販賣的事實？）我們只有在搜索之前，在搜索地點查看，因為那是住家，所以我們沒有看到現場有交易的情形。」、「（依照卷內該搜索卷內Ａ1 之檢舉筆錄，似乎並未講清楚被告販賣毒品之情形，Ａ1 有無再提供其他證據給你們？）沒有。
」「（所以就被告自稱購入毒品的目的是準備要賣，就此自白警方也沒有查到其他的人證或物證足以證明被告有打算將毒品賣給他人之證據？）是的。」等語（見原審訴字卷第91頁）；準此，就本件而言，除上開甲○之指述及被告自白外，警方並未查獲其他關於被告販賣毒品之相關事證甚明。從而，上開甲○之指述及被告於警訊時之自白，均不足為被告有上揭販賣毒品事實之證明。
⒋至扣案第一級毒品海洛因7 包，經鑑驗結果均含毒品海洛
因成分，淨重61.93 公克（包裝重5.95公克），純度18.08%，純質淨重11.20 公克，有法務部調查局92年7 月1 日調科壹字第240002596 號鑑定通知書在卷可憑參（見前鎮分局0000000000卷第A6頁），固足證明被告乙○○確持有第一級毒品海洛因之事實，惟查上開第一級毒品海洛因之純質僅11.20 公克，數量非鉅，況被告乙○○向有施用毒品海洛因之習慣及紀錄，有臺灣高等院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且被告於本案查獲時在警詢中復供稱：我於本案查獲前最後一次吸食毒品海洛因是於92年5 月14日上午10時左右在家裡房間等語（前鎮分局0000000000卷第8頁），而被告於案發後之92年5 月12日下午1 時30分所採尿液經送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府警局前鎮分局查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書在卷可參（見前鎮分局0000000000卷第5 、6 頁）；而被告本次施用毒品部分，前經高雄市政府警局前鎮分局於92年9 月23日移送屏東地檢署後，分為該署92年度毒偵字第1576號，再經該署移簽請高雄高分檢移轉高雄地檢署92年度毒偵字第7351號偵辦，經嗣併入該署92年度毒偵字第4736號案（乙○○另於92年7 月30日施用毒品）且通緝報結，經緝獲後再經94年度毒偵緝字第106 號聲請戒治，經該院以94年度毒聲字第615 號裁定送強制戒治，之後因已無繼續執行強制戒治之必要，經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度戒毒偵字第603 號不起訴處分；復經該院以96年度聲字第2664號宣告沒收其扣案物，有上開案卷在案可供參照。足徵被告於本案查獲之前，確有施用毒品海洛因及甲基安非他命之情形，又被告原係經營罐頭飲料批發，每月多則可賺7 、8 萬元，少則可賺4 、5 萬元，於被查獲前剛結束生意，但手邊尚留有一些之情，業據被告於本院供述明確，且參諸警詢筆錄亦記載被告之職業為「商」，是上開數量以被告之經濟能力尚非不足召荷。則被告辯稱本案所查扣之毒品，係其自己要施用的云云，即非無由。準此，本院顯難以本件扣案之第一級毒品海洛因7 包（淨重共61.93 公克）及第二級毒品安非他命3 包（毛重共19.7公克）即推論被告所持有之海洛因及安非他命係意圖販賣而購入之事實。又被告本身有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，既如前述，則其以磅秤量重稀釋及分裝便於攜帶，非不可能，故單憑扣案之電子磅秤1 台及空夾鏈袋1批，尚不足以證明被告有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈢綜上所陳，本件依卷內證據綜合判斷，尚無從證明被告乙○
○有檢察官所指之販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有何販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，故被告之犯行即屬不能證明，揆諸上開說明，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決即無不合；檢察官上訴以原審未傳訊祕密證人甲○及其弟到案證明被告有無販賣毒品之犯行，而指摘原審遽為被告無罪之判決為不當，然查祕密證人經本院傳拘無著，且甲○本身並非直接回被告購買毒品之人，已如前述，而所謂甲○之弟弟縱確曾向被告購買過毒品，然與本件公訴意旨所指訴者顯非同一之犯罪事實，換言之，不論甲○或其弟弟，對於本件犯罪事實均屬不能證明，是檢察官之上訴顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 郭蘭蕙
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