臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第206號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3651號中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21200 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○於民國96年7 月29日16時許（起訴書誤載為當日下午17時25分許），意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持其所有客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，而可供兇器使用之老虎鉗、美工刀各1 支，前往高雄縣○○鄉○○路99之8 號及99之10號電線桿旁，並於現場撿拾約7 、
8 根鐵條後，將鐵條插入電線桿內，先後攀爬至該2 電線桿頂端，再以上開老虎鉗剪下台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之規格為22厘米平方、長46公尺之PVC 風雨線
1 條及規格為60厘米平方、總長138 公尺之PVC 風雨線3 條（起訴書誤載為4 條），總價值約新台幣（下同）12,660元，而妨害台電公司之正常供電，並於得手後將電線拖至附近墳墓前，以美工刀削皮取出銅線擬變賣得利。惟其剪畢電線攀爬下電線桿及將電線拖至墳墓之過程，適遭住居於附近工廠之乙○○發現，乙○○隨即進屋撥打電話報警，並再出外查看，此時丙○○已將乙○○發覺時所剪之電線拖至墳墓前並削去一部分外皮，其瞥見乙○○外出查看，唯恐犯行遭人發覺，即趁乙○○未發現之際，將上開老虎鉗、美工刀等丟棄於週遭草叢內。嗣乙○○上前詢問丙○○是否正在竊取電線，丙○○見行跡敗漏，乃往草叢逃逸，乙○○即伸手抓住丙○○背後褲腰，致2 人均倒地，並相互拉扯。嗣經乙○○勸說丙○○勿再抗拒逮捕，靜候警察前來處理，丙○○乃自動鬆手，乙○○即抓住丙○○之雙手將丙○○帶至路邊等待員警到來。嗣經警據報趕至現場，當場扣得上開失竊電線4條，並循線調查而查悉上情。
二、案經台電公司訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。
二、查證人乙○○、甲○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附高雄縣政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份（警卷第10至15頁）、台電公司電力線路失竊現場調查報告表暨鳳山區營業處96年11月26日D 鳳山字第09611003611 號函（警卷第16頁、原審卷第100 頁）、原審法院辦理刑事案件電話紀錄表（原審卷第85頁），性質上係屬司法警察或台電公司人員、法院書記官於審判外之書面陳述，且該等文件俱係為特定刑事案件所製作，非屬刑事訴訟法第159 條之4 所定之例外情形，故該等文件原不具證據能力，然檢察官、被告、辯護人明知該等陳述、書面證據有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情況，於本院審理中均同意引為證據，本院復審酌上開證人之陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，該等書面之製作均係該等公務員於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，該等書面作成之外部情況並無不當，又衡諸上陳述、書面證據與本件被告之犯罪事實具相當之待證關聯性，本院認為以之作為證據亦屬適當，是上開證據均具證據能力。
貳、認定犯罪之證據及理由：
一、訊據被告丙○○坦承於上開時、地攜帶美工刀、老虎鉗竊取台電公司所有之規格為22厘米平方、長46公尺之PVC 風雨線
1 條及規格為60厘米平方、長138 公尺之PVC 風雨線3 條，而影響台電公司之供電等情不諱，核與證人即告訴人台電公司代理人甲○○於警詢中指稱被告所竊之電線規格為22厘米平方、長46公尺之PVC 風雨線1 條及規格為60厘米平方、長
138 公尺之PVC 風雨線3 條，均為台電公司所有等情相符，並經證人即當場目睹行竊過程附近居民乙○○於警詢、偵查及原審法院審理中證稱看見被告持類似剪線器材之工具在作剪東西之動作，並自電線桿上拉電線下來等情明確，且有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份（警卷第10至15頁）、台電公司電力線路失竊現場調查報告表（警卷第16頁）、現場照片12張（警卷第20至22頁）在卷可佐。另，被告剪斷上揭電線後，造成台電公司材料損失12,660元、修復費用31,650元及影響產值18,990元，且該設備為供應工廠、果園灌溉及路燈用電，導線失竊致影響該地區2 戶因而停電，有礙台電公司對附近路段供電正常性，影響公眾便利及當地用電戶生活之安寧秩序，亦有台電公司鳳山區營業處96年11月26日D 鳳山字第09611003611 號函（原審卷第100 頁）在卷可參。是被告此部分之任意性自白核與事實相符，其攜帶兇器竊盜既遂、妨害公用事業之犯行，均事證明確，堪予認定。
二、按刑法第188 條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務、電報、電話，或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為要件，此所稱之妨害，指以不當方法妨礙、侵害其正常狀態之行為而言；考其立法目的，係為保障公眾使用上開列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，故於刑法公共危險罪章立此規定。從而其妨害行為，必足以危害不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益，始足當之（最高法院88年度台上字第6831號判例可資參照）。次按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院亦著有79年度台上字第5253號判例意旨供參照。查本件被告持以剪斷電線用之老虎鉗、美工刀部分甚為銳利，為金屬製材，顯見該老虎鉗、美工刀，客觀上足以危害他人生命、身體、安全，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，是被告於行竊之際攜帶該等兇器，所為係犯刑法第321 條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，又被告係竊盜電線，依電業法第105 條之規定，應依刑法之規定從重處斷。公訴人認被告係犯刑法第329 條之準強盜罪，尚有未合，惟起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定予變更起訴法條。又被告所竊取之上揭電線，乃台電公司所有而提供公眾用電使用之電線，被告剪下該等電線，已影響公眾用電，且使台電公司尚需花費勞力、時間修復，業如前述，其所為確已足危害一般大眾使用電氣之公共利益，而構成妨害公用事業之行為，亦係犯刑法第188 條之妨害供公眾之電氣事業罪，被告所犯上開2 犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之加重竊盜罪論處。
三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟原判決認被告於竊盜犯行被發現後，為達脫免逮捕之目的，竟徒手掐住乙○○之頸部而施強暴，係犯刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪，尚有未洽（此部分並不合於加重準強盜罪要件，詳後述），被告上訴意旨指摘及此，自屬可取，上訴為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判。本院審酌被告前有搶奪、竊盜等之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其正值壯年，卻不知自力謀生，竟再犯本件竊盜罪，足認其不知悛悔改過，惟本件犯後坦承犯行及竊取之財物價值尚非高等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告行竊所用之上揭工具，未據扣案，且已經被告丟棄於草叢內，經警於現場搜尋亦無所獲，業經被告於原審供明在卷，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年7 月29日17時25分許，攀爬高雄縣○○鄉○○路99之8號及99之10號旁電線桿，以客觀上對人之生命、身體具有危險性之不詳凶器（未扣案），竊取台灣電力公司所有之PVC風雨線22平方厘米1 條及60平方厘米4 條，共價值新台幣（下同）1 萬2,660 元。然丙○○尚攀爬在電線桿未離去上開地點時，即遭乙○○發現，並報警處理。嗣因被告丙○○欲將上開風雨電纜線拖至中正路99之10號旁公墓內，旋即逃往公墓旁荒草地而遭乙○○攔阻，為脫免逮捕，即施強暴而徒手掐住乙○○之頸部，但遭乙○○制服而逮捕。經警到場扣得PVC 風雨線22平方厘米1 條及60平方厘米4 條。因認被告係犯刑法第329條、第330條之加重準強盜罪等語。
五、訊據被告丙○○固承認其於行竊過程因被乙○○發現，乙○○為逮捕他而將其壓在地上之事實，惟堅詞否認係犯準強盜罪，辯稱：伊並沒有掐住乙○○之脖子，也沒有與他扭打，伊是聽乙○○之勸告而站在路旁等警察過來將伊帶回警局作筆錄等語。經查：
㈠、證人乙○○在原審雖證稱：「我報警之後，他過幾秒後，好像是害怕怎樣，他就要往工廠後面跑，我就上前抓住他後面褲腰的地方，我們就扭打起來。他轉身過來，一手掐著我脖子，一手用外手臂抵住我的脖子。我說你是清白的，為何要跑，他就沒有反應，一直叫我放他走，我說我已經報警了，不可能放你走，若你真是清白，等下警察來，你再跟他解釋清楚。我這樣跟他講完之後他的手就放開，我就將他拖出來馬路上，將他壓在地上」等語（原審卷第110 至111 頁）。
證人曾又生就所述之「被告掐住其脖子、以手臂抵住其脖子」乙節，具體詳細之情節，在本院審理中到庭證稱：「（被告如何掐住你的脖子？）因為當時我們兩人扭打，被告是用手輕輕的抵住我的脖子。」、「（被告用手輕輕抵住你的脖子後，你有無將被告的手撥開？）有，我馬上把他撥開，並跟他說等警察過來，有問題等一下再跟警察說，他同意，我說你出來，於是他就出來蹲在該處，我怕他又攻擊我，我就反扣他的手，我叫他不要動，他說要抽菸，我說沒關係，於是我們就在那邊等警察來。」、「第一次我是將被告的褲腰拉住，後來他反過來壓住我，因為那山坡是斜坡，所以他倒下來，而我拉住他的褲腰，於是被告就壓在我身上。」、「他掐住我脖子時，我們兩人都倒在地上，他壓在我身上，被告他就反手過來抵住我的脖子，他另一隻手是被我從後面抓住。」、「（你在一審時作證陳述「被告一手掐住我的脖子，另一手臂抵住我的脖子」的情況，是否都是你及被告倒在地上，他壓在你身上發生的情形？）是的。當時我們兩人都倒在地上，被告壓在我的身上。」、「（被告掐住你脖子，有無造成你難以抗拒的情形？）我還可以用手撥開他，而且我還跟他溝通，等警察過來，他也說好，所以我就將他帶出來外面等警察，我們等警察的時間大約有半個小時，當時他是蹲著，我是站著，因我怕他再攻擊我，期間我問他為何要做此事，但他否認，我就說等警察來。」等語（本院卷第47至49頁）。
㈡、足見被告係因證人乙○○自後抓住其褲腰且因地形為斜坡，兩人倒地而被告壓在乙○○之身上，被告乃反手抵住乙○○之脖子，乙○○並旋即將被告之手撥開，被告並依乙○○之意，站在路旁靜待警察前來處理等情，而非「一手掐住乙○○之脖子，再次壓住乙○○之脖子，而致乙○○難以抗拒」。
六、惟按司法院大法官釋字第630 號解釋揭示「刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。」，參酌上揭解釋意旨，足認刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，必須當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。查本件如前所述，被告為脫免逮捕，雖因乙○○自後抓住其褲腰而順地形之斜坡倒地壓在乙○○身上，並反手抵住乙○○之脖子，惟立即為乙○○將之撥開，被告並隨即站在路旁，靜候警察前來處理等情。審酌其所實施之施強暴方式等情節，尚難認所實施之強暴行為，已達使人難以抗拒之程度，故被告上開行為尚與刑法第329 條、第330 條之加重準強盜罪之構成要件有所不符，公訴意旨認被告前揭所為係犯刑法第329 條、330 條之加重準強盜罪自屬未合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，電業法第105 條，刑法第188 條、第321 條第1 項第3 款、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三、 攜帶兇器而犯之者。