臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第214號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 黃奉彬律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐豐明律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2992號中華民國96年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12861 、12862 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分及甲○○被訴販賣第一級毒品予張瑞堂，販賣第二級毒品部分均撤銷。
丙○○無罪。
甲○○被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分無罪。被訴持有第二級毒品部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣安非他命之犯意，於94年12月30日下午7 、
8 時，在丙○○上開位在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號5 樓住處，出售價值10000 元之安非他命予張瑞堂。因認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
(二）被告甲○○前於民國90年間因毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑確定，於93年11月25日縮刑期滿。仍不知悔改，明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因及安非他命之犯意，分別於㈠94年12月10日下午，在高雄市高雄醫學院大門口，出售價值2000元之第一級毒品海洛因予張瑞堂；㈡95年4 月份，在高雄市○鎮區○○路與民權路，出售價值7000元之第二級毒品安非他命予劉昭麟。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，此有最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照。亦即施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據，此亦有最高法院判決96年台上字第1806號判決意旨可資參照。
三、被告丙○○部分：本件公訴人認被告丙○○涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，係以被告供述、證人張瑞堂、乙○○之證供暨監聽譯文、扣案毒品、檢驗報告、照片等在卷可稽，為其主要論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固不否認於上開時、地遭查獲之事實，惟均矢口否認有何販賣毒品之犯行，被告丙○○辯稱：伊積欠張瑞堂10萬元債務未還，且張瑞堂亦有恐嚇伊及伊之太太、家人等怨隙，遭張瑞堂誣陷，另伊主動檢舉，而由檢察官同意監聽電話查獲，舉發販賣毒品案件之臥底，不可能販賣毒品；又伊係口腔癌末期病患，案發當時在臺中就醫，亦不可能販賣毒品，住處供張瑞堂居住以抵償債務，住處扣案物並非伊所有云云。經查：
(一)證人張瑞堂固於警詢、偵查時證稱：伊於94年12月30日20時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號5 樓，向丙○○購買甲基安非他命1 萬元，先拿1 萬元給丙○○，約半小時後丙○○拿安非他命給伊，是乙○○介紹伊向丙○○購買毒品云云。然證人於原審檢察官詰問證述「我要向丙○○買毒品，拿了錢後沒有給我毒品，我總共向他買過一次，時間忘了。」、「（偵查時說在94年12月30日20時向丙○○購買毒品，是否正確？）正確。
」、「（購買數量？）忘記。」、「（丙○○給多少錢？）忘記了。」、 你在偵查時所述交給丙○○1 萬元，是否屬實？）是。」、「他說馬上要拿毒品給我，離開後就沒有拿給我。」「（參見原審卷第315 、316 頁），言語閃爍，且與警偵訊時所稱，被告有交付毒品不符；且證人乙○○於本院證稱：沒有介紹張瑞堂向丙○○購買毒品，事實上不清楚張瑞堂有無向丙○○購買毒品等語在卷，則證人張瑞堂其上開警詢、偵查中所證是否可信，已非無疑。
(二)又被告丙○○積欠張瑞堂10萬元無法償還，將其位在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號5 樓房屋提供張瑞堂居住使用，又認其女友涂嘉雯與張瑞堂在一起等情，業據被告丙○○陳明在卷，且證人張瑞堂於原審亦證稱被告欠錢未還，與涂嘉雯是男女朋友等語明確；又同案被告甲○○於聲請羈押訊問時亦供稱，丙○○欠張瑞堂錢，張瑞堂住在上開房屋等語無訛；證人乙○○於本院亦證稱，丙○○欠張瑞堂10萬元，託其向丙○○催討等語屬實。參以被告丙○○監聽譯文顯示，張瑞堂數次向丙○○追討債務甚急，並要求以丙○○房屋處理債務；丙○○質問張瑞堂，有無與涂嘉雯住一起等情，有監聽譯文在卷可按。又被告丙○○於95年1 月間檢舉甲○○、張瑞堂、乙○○3 人持有槍械及製造毒品，由警員黃豐盛受理，並陪同前往檢察署由檢察官詢問，提供電話由檢察官監聽等情，此據證人即警員黃豐盛於原審證述明確，足見被告與證人張瑞堂間確有怨隙，是證人張瑞堂於到案後指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命，其憑信性，已有可疑，且對於買賣毒品有無交付重要事項，先後證述不一，對於購買時間、購買數量、購買金額等重要事項，均先表示忘記了，檢察官以偵查筆錄提醒誘導後，才表示「正確」或「是」，言詞閃爍，自難採信，扣案甲基安非他命2 小包係被告甲○○所有，此據被告甲○○於本院陳明在卷，核與警局扣押物品目錄表安非他命所有人欄，亦由被告甲○○簽名，是被告丙○○所辯扣案甲基安非他命非其所有，堪以採信；而監聽譯文亦與起訴販賣第二級毒品之犯罪事實無涉，又查無其他必要之證據擔保指證之真實性，尚難以證人張瑞堂警詢、偵查指證，作為有罪判決之唯一證據。
(三)公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告丙○○有販賣第二級毒品海洛因之犯行，既不能證明被告丙○○有販賣第二級毒品犯行，自應就被告丙○○被訴販賣第二毒品部分，諭知無罪之判決。
四、被告甲○○部分：本件公訴人認被告甲○○涉有前開販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告供述、證人張瑞堂、乙○○、劉昭麟等之證供暨監聽譯文、扣案毒品、檢驗報告、照片等在卷可稽，為其主要論據。訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地遭查獲之事實，惟均矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：張瑞堂曾代伊教訓陸振和，致陸振和落水死亡，遭法院判刑8年5 月，且伊欠綽號「仙仔」債務未還，「仙仔」轉向被告張瑞堂追討，並毆打張瑞堂；劉昭麟亦因伊檢舉持有槍械有怨隙，是伊係遭張瑞堂、劉昭麟誣陷，伊並未販賣毒品予張瑞堂及劉昭麟，張瑞堂所稱綽號「茶壺」是許男傳，扣案甲基安非他命等物是伊吸食所用云云。經查：
(一)證人張瑞堂固於警詢時指稱：最後一次施用海洛因是95年2 月10日，伊向最後一次向甲○○購買海洛因，是94年12月10 日 下午，在高雄市高雄醫學院大門，向甲○○購買2000元之第一級毒品海洛因云云；惟於原審證稱：最後一次施用海洛因是95年2 月10日，是向綽號「茶壺」的人購買，綽號「茶壺」是「傳仔」，不是警詢指認的甲○○，警詢當時指認甲○○，是甲○○欠別人的錢不還，害我被打到住院，又要我去教訓陸振和，致陸振和溺死，害我被判刑，所以故意害他，我沒有向甲○○買毒品等語在卷。查被告甲○○綽號「茶壺」，此為被告所自承，且被告甲○○與張瑞堂原本舊識，於警詢時指認被告甲○○，自無誤認可能。然被告甲○○於95年1 月2 日確因教唆張瑞堂等人教訓陸振和，致陸振和溺斃，經警於95年7 月11日查獲移送偵查起訴，並經本院96年度上訴字第1521號判處張瑞堂共同犯違背法令遺棄致人於死罪，處有期徒刑8 年2 月，減為有期徒刑4年1 月在案。又甲○○積欠綽號「仙仔」債務未還，「仙仔」轉向張瑞堂追討，並於95年2 、3 月間指使綽號「大頭」持槍毆打張瑞堂之事實，亦經證人張瑞堂於警詢及原審時陳明在卷，核與被告甲○○供述相符；足見兩人確有怨隙，是張瑞堂於95年7 月11日因陸振和案，為警拘提到案，指稱向被告甲○○購買海洛因等情，非無挾怨報復之可能。是證人張瑞堂於原審證稱：警詢當時指認甲○○販賣毒品，是甲○○欠別人的錢不還，害我被打到住院，又要我去教訓陸振和，致陸振和溺死，害我被判刑，所以故意害他等語，尚堪採信。證人張瑞堂與被告甲○○既有怨隙，則證人張瑞堂警詢指證，難免偏頗，其真實性，尚難採信。
(二)又證人劉昭麟於95年7 月3 日第二次警詢固指稱，95年
4 月份，在高雄市○鎮區○○路與民權路，向甲○○購買價值7千 元之第二級毒品安非他命云云，然證人劉昭麟於原審又證稱：95年施用安非他命4 、5 個月，是向甲○○買的，他都拿到民生二路住處給我，一次價格約在8 千至1 萬元左右等語（原審卷第32 4頁)。 與第二次警詢所稱，購買地點、價格均不符；且於95年6 月1日第一次警詢時僅供稱甲○○販賣海洛因給不詳男女，並稱伊施用之甲基安非他命，是甲○○、夏皆發或其他不詳之人在伊住處吸食所剩下的等語（見偵二卷第130、131 頁），並未指證甲○○販賣予伊。苟被告甲○○確有販賣甲基安非他命予劉昭麟，證人劉昭麟於第一次警詢時，既指證被告甲○○販賣海洛因予他人，何以未指證甲○○販賣甲基安非他命予伊？反而稱其所施用之甲基安非他命，是甲○○等人，在其住處吸食所剩下的。是被告嗣後改稱向甲○○購買甲基安非他命，非無可疑，且指證購買、地點價格等重要事項不符，自難採信。又被告甲○○於95年5 月9 日警詢時向警方檢舉劉昭麟持有手槍一支，請警方查緝等情（偵二卷44頁），有警詢筆錄可按。嗣警方於95年5 月12日在劉昭麟住處查獲子彈2 顆，經移送偵查起訴，並經本院96年度訴字第2208號判決劉昭麟未經許可持有子彈罪刑確定，有該判決附卷可稽。嗣劉昭麟到案後，指稱被告甲○○販賣毒品，非無挾怨報復之可能，且上開指證復有瑕疵，自難採信。
(三)綜上，證人張瑞堂、劉昭麟與被告甲○○間分別有怨隙，是渠等指證、陳述難免偏頗，其真實性，尚非無疑，且證人張瑞堂於原審已坦承係挾怨報復，而證人劉昭麟指證購買、地點價格等重要事項先後不符，顯有瑕疵。扣案甲基安非他命2 小包、吸食器1 個、空夾鏈袋3 只、帳冊1 本等物，雖為被告甲○○所有，但扣案甲基安非他命僅分別毛重0.3 公克、0. 01 公克，量微，未逾被告自行施用所需之量；吸食器、空夾鏈袋為施用工具，帳冊亦無記載販賣毒品之事實，均不足於證明被告甲○○有販賣毒品之犯行。監聽譯文亦與起訴被告甲○○販賣毒品予張瑞堂、劉昭麟之犯罪事實無涉，復均無其他積極補強證據佐證，以擔保證人張瑞堂、劉昭麟之陳述之真實性，自不得以證人張瑞堂、劉昭麟分別之指證、陳述，作為有罪判決之唯一依據。公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告甲○○有販賣第一級毒品予張瑞堂，販賣第二級毒品予劉昭麟之犯行，既不能證明被告甲○○有販賣毒品犯行，自應就被告甲○○被訴此部分販賣第一、二級毒品部分諭知無罪之判決。
五、被告甲○○被訴持有第二級毒品甲基安非他命應諭知免訴之理由：
(一)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第第302 條第1 款定有明文。
(二)本件檢察官起訴被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予劉昭麟，於95年5 月2 日19時50分許，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號5 樓查獲，並扣得甲基安非他命2 包等情，可知被告甲○○持有甲基安非他命部分，亦在起訴事實範圍之內，因被告甲○○販賣第二級毒品部分判決無罪，即與持有第二級毒品部分無實質上一罪或裁判一罪關係，是持有部分不能置而不論。而被告為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果甲基安非他命確呈陽性反應，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4511號移送併辦，並經臺灣高雄地方法院於95年
6 月27日以95年度訴字第2038號判決被告甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑10月確定，有該刑事判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表可按。
(三)又被告施用甲基安非他命前後必有持有甲基安非他命之行為，其施用第二級毒品犯行係屬高度行為，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，而不另論罪（最高法院91年台上字第6334號判決參照）。本件被告甲○○持有上開甲基安非他命供己施用，而其施用第二級毒品犯行已經由臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2038號判處罪刑確定，該確定判決所認定之犯罪事實，已包括本件之持有第二級毒品部分，是本件犯罪事實，自為前開確定判決效力所及，依上述規定，自應為免訴判決之諭知。
六、原審未予詳察，而為被告2 人有罪之諭知，尚有未恰，被告
2 人上訴意旨，指摘原判決諭知被告有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○部分及甲○○被訴販賣第一級毒品予張瑞堂，販賣第二級毒品部分均撤銷；並諭知丙○○無罪。甲○○被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分無罪。被訴持有第二級毒品部分免訴之判決。
七、原審判決被告甲○○其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪，業已確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第302條第1 款，判決如主文。本案經檢察林慶宗官到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 許信宗