臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第60號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案在臺灣高雄戒治所）指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3230號中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第17960 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年。尖嘴鉗壹把，沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑玖年捌月。尖嘴鉗壹把，沒收。
事 實
一、甲○○前於民國89年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院89年度訴字第2043號判處有期徒刑4 年確定，於93年9 月12日假釋縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於96年6 月9 日22時30分許與廖峰松（檢方另案偵辦中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，前往高雄市○○區○○路○○○ 號乙○○住處，由甲○○持其所攜帶之尖嘴鉗1 把撬開該址電動鐵捲門之開關盒開啟鐵捲門後，與廖峰松共同侵入乙○○住處，持屋內1 樓乙○○所有剪刀1 把、膠帶1 捲，進入該處2樓乙○○房間，由廖峰松押住乙○○頭部並以膠帶綑綁其眼睛、手腳，對其恫稱：只有你一個人住沒有人可以救你等語，甲○○亦對乙○○恫稱：配合一點，要不然用刀子捅你等語，以此強暴、脅迫之方式，致使乙○○不能抗拒後，取走乙○○所有之PDA 、數位相機、筆記型電腦各1 台、行動電話2 支（手機序號分別為000000000000000 、000000000000000） 、手提袋及背包各1 個、台灣銀行及萬泰銀行金融卡各1 張、乙○○所有車號0000-00 號自小客車鑰匙，以及現金新台幣（下同）約2 萬元，得手後，另行起意，共同意圖為自己不法之所有，迫使乙○○提供其台灣銀行及萬泰銀行金融卡密碼後，渠等旋即持強盜所得之財物駕駛乙○○所有5836─FB號自小客車離去，旋即在高雄市○○路「國碩餐廳賓果」旁某提款機，持上開強盜所得金融卡，接續於同日22時38分39秒，提領乙○○所有台灣銀行新興分行存款1 萬元，又於同日22時40分37秒、22時41分40秒、22時42分53秒接續提領乙○○所有萬泰銀行鳳山分行存款1萬4,000元、2 萬元、2 萬元，得手後二人朋分花用。甲○○另於96年6 月中旬某日，將強盜所得之筆記型電腦、PDA 、數位相機及手機、手提袋、黑色背包等贓物，分次販賣予不知情之賈健鋼（另為不起訴處分）共獲利7500元。嗣賈健鋼以0000000000SI
M 卡插入上開序號000000000000000 手機撥打電話，為警依該手機序號循線追查，始於同年月20日19時35分許，在高雄市○○路與五福路口查獲甲○○，並扣得其所有供犯罪所用之尖嘴鉗1 把，且查獲犯罪所得之PDA 、數位相機、筆記型電腦各1 台、行動電話2 支、手提包及背包各1 個等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人乙○○、賈健鋼曾於警詢及偵查中為證述，暨行動電話通聯調閱查詢單、贓物認領保管單、蒐證照片等，其性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢及偵訊筆錄內容等證據，業經被告於審判程序同意作為證據，本院復審酌上開筆錄作成時，並無不當取供或人情干擾或壓力之情形，因此乙○○、賈健鋼於警詢及偵訊時之證言及上開傳聞證據，均有證據能力。
㈡本院不採用被告甲○○警訊之自白作為其論罪之證據，故被
告上訴意旨抗辯其警訊筆錄之自白，係警方見被告毒癮發作告知被告有配合即帶去高雄市幸生醫院解癮，且為了掩飾廖峰松之犯行而代廖某承擔罪責，而配合警方作不實之自白一節，本院即無查證被告警訊自白是否符合任意性及真實性之必要，併予敍明。
二、認定被告犯行所憑之證據及論斷㈠訊據上訴人即被告甲○○對於在前開時地與廖峰松共同攜帶
兇器於夜間侵入乙○○住宅強盜財物之事實，業據被告甲○○於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第12頁、第13頁、第71頁、第72頁、原審卷第69頁、第97頁），核與證人即被害人乙○○證述其住處於夜間遭被告等人侵入，並押住其頭部並以膠帶綑綁其眼睛致使其無法抗拒後，強取其財物；證人賈健鋼證述向甲○○購買前開強盜所得之筆記型電腦、PDA 、數位相機及手機、手提袋、黑色背包等贓物情節相符，復有0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及贓物認領保管單各1 份、蒐證照片2 張在卷足參，顯見被告之前開自白與事實相符，自得為認定被告犯加重強盜罪之依據。
㈡被告甲○○與廖峰松共同持強盜所得乙○○所有台灣銀行及
萬泰銀行金融卡，接續於前開時地，提領乙○○所有台灣銀行新興分行存款1 萬元及萬泰銀行鳳山分行1 萬4,000 元、
2 萬元、2 萬元朋分花用之事實，業據被告甲○○於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第13頁、第7 頁、原審卷第69頁、第97頁），核與證人乙○○指證情節相符，復有台灣銀行新興分行97年1 月24日新興營字第0975000067
1 號函及存摺交易往來明細查詢，暨萬泰商業銀行鳳山分行97年1 月18日鳳山字第09702250013 號函及跨行提款交易查詢附卷可佐（本院卷第32頁、第33頁、第36頁、第37頁），足見被告之前開自白與事實相符，自得為認定被告犯非法由自動付款設備取得他人之物罪之依據。
㈢被告甲○○雖辯稱其一開始係以竊盜之意思侵入乙○○住宅
，並不知裡面有人，其並無加重強盜之犯意云云。本院查，被告甲○○於偵查中供承：「…我在龍德路一家輪胎行，開鐵門進去，屋主在睡，跟我進去的叫阿松的，阿松用該店的膠布把屋主綁起來…」等語（偵查卷第12頁、第13頁），被告甲○○與共同正犯廖峰松持乙○○住宅一樓之剪刀1 把、膠帶1 捲進入2 樓，衡之常情，如被告等人未預見2 樓有人，欲以強暴、脅迫方式致使被害人無法抗拒而強盜財物，應無持剪刀及膠帶自1 樓前往2 樓之必要，足證被告上開辯解，並不足採。
㈣被告雖另辯以：其未對被害人說要伊配合一點，不然用刀子
捅他，其無加重強盜行為之分擔等語。然被告於偵查中陳稱：我只說要捅他，沒有說要捅2 刀等語（偵查卷第71頁），再參被告於本院審理中，對於其偵訊中之陳述表示無意見（本院卷第64頁），顯見其前揭陳述均係出於任意性確保之情形下，出於自由意志而為之陳述，亦核與被害人乙○○於偵查中證述：我當時被押在床上，其中1 人說『配合一點，否則捅你一刀等語』相符（偵查卷第71頁），足見被告所辯顯為減輕其強盜犯行罪責之分擔所為卸責之詞，亦無足採。
三、論罪科刑部分：㈠公設辯護人辯以：按刑法第339 條之2 第1 項行為人以不正
方法造成自動付款設備陷於錯誤而付款之準詐欺罪，所謂「不正之方法」，雖原指泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限（例如最高法院94年度台上字第4023號判決明示此旨，認定以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之）。然此項見解不斷受到學理上之質疑與挑戰，蓋本罪在立法上既將其作為詐欺罪之一種犯罪類型，在解釋上即不得不將「不正方法」加以適度之限縮，即應係指類似於詐欺之不正當方法，具備詐欺相似性或等質性，否則即有刑罰權過度擴張行使，以致侵害人權之虞。所謂詐欺之相似性或等質性，參酌德國刑法通說將其定義為：以巧計規避為防範無權使用所設置之安全裝置，而讓機器以違反預定程序方式運作（參照甘添貴體系刑法各論第二卷319 頁，黃常仁「困頓新法」台灣本土法學27期第6 頁，蔡蕙芳電腦詐欺犯罪第一講「不正利用收費設備取財得利罪」等文），故刑法第33 9條之2 第1 項之罪的行為，稱不正方法應係指類似行騙之方法，而違反自動付款設備之付款設計目的，以取得他人之款項，例以偽造或變造之金融卡，而由自動付款設備提款者屬之。本件被告係以正常方式輸入正確密碼，並未施用詐術致使提款設備陷於錯誤而付款，即與該條規定有別等語。本院查，觀之刑法第339 條之2 之立法意旨暨大陸法系德國、日本通說，認機器不可能陷於錯誤，如藉他人之提款卡撥取款項，就電腦本身而言，完全依據程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤之情形，從而，行為人對提款機所為之詐欺行為，因機器不可能受欺罔而陷於錯誤，故不該當於刑法第339 條詐欺罪之構成要件，為彌補此一漏洞，於86年10月8 日公布增訂刑法第339 條之2等條文，規範對機器以「不正方法」取得不法財物之處罰，這是操控機器的特殊詐欺罪，故法文所稱「不正方法」應解為「未得權利人同意而行使權利」，不宜解為類似詐欺之不正當方法，公設辯護人此部分抗辯，自屬無據。被告意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取得他人財物罪。
㈡按攜帶兇器強盜罪之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上
足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，又攜帶兇器強盜，祇須強盜時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），查本件被告強盜時所攜帶之尖嘴鉗，係屬鐵製器具，質地堅硬銳利，有卷附照片可稽（見警卷第35頁），足以對人體構成傷害，係屬兇器無訛。被告甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之行為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。
㈢被告甲○○與廖峰松間，就上開二罪之犯行，由廖峰松持膠
帶綑綁被害人眼睛及壓住被害人頭部，被告甲○○則出脅迫恫稱：配合一點，要不然用刀捅你等語。分別以強暴、脅迫方式至使被害人不能抗拒，而強取被害人財物，並共同以強盜所得之金融卡接續以不正方法由自動付款設備取得他人之物，得手後，強盜所得財物及以不正方法由自動付款設備盜領之贓款，由被告2 人朋分花用，顯見被告2 人間有共同之犯意聯絡，且有行為之分擔，為共同正犯。按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。本件被告自96年6 月9 日22時38分39秒起至22時42分53秒止，不到5 分鐘時間內，在同一地點同一提款機分4 次提領被害人之存款，係在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。被告強盜被害人財物得手後，強盜所得財物中有金融卡2 張，被告為了進一步盜領被害人之銀行存款，進一步迫使被害人提供其台灣銀行及萬泰銀行金融卡密碼，接續4 次以不正方法由自動付款設備取得被害人存款，並非在被害人不能抗拒之情形下即強盜行為持續實施中，再犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，二者顯係犯意各別，且行為互異，應予分論併罰。被告曾於89年間因搶奪案件經臺灣高雄地方法院89年度訴字第2043 號 判處有期徒刑4 年確定，於93年9 月12日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。
四、原審認被告罪證明確予以論科，固非無見；惟查，㈠原判決事實欄已論述「被告並於同日持強盜所得之金融卡，分別提領乙○○台灣銀行（原判決誤載為台新銀行）存款1 萬元及萬泰銀行存款5 萬4,000 元」，惟判決主文則漏列另成立以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，判決理由對被告另犯刑法第339 條之2 第1 項之罪亦付之闕如，並未說明，有判決事實與主文、理由矛盾及判決不載理由之違背法令情事；㈡原判決事實欄認定被告「以強暴、脅迫之方式」致使被害人不能抗拒後強盜其財物，惟主文則記載「甲○○共同意圖為自己不法之所有，㩗帶兇器，於夜間侵入住宅，以『強暴』至使不能抗拒，而取他人之物」，漏未記載「脅迫」一語，有主文與事實矛盾之違失；㈢被告於偵查中及原審均供承以「尖嘴鉗」1 把撬開被害人住宅電動鐵捲門之開關盒開啟鐵捲門後侵入被害人住處（偵查卷第13頁、第72頁、原審卷第19頁），故「六角扳手」1 把，並非供本案犯罪所用之物，原判決併予諭知沒收，自有未合；㈣強盜所得財物包括「台灣銀行及萬泰銀行金融卡各1 張」，原判決就此部分漏未認定，亦有未合；㈤被告於96年6 月中旬某日，將強盜所得之筆記型電腦、PDA 、數位相機及手機、手提袋、黑色背包等贓物，分次販賣予不知情之賈健鋼共獲利「7,500 元」一節，迭據被告於偵查中及原審供承在卷（偵查卷第13頁、第72頁、原審卷第20頁），核與證人賈健鋼警訊證述情節相符（警卷第9 頁），原判決事實欄則認定贓物販賣予不知情之賈健鋼共獲利「9,500 元」，事實認定有誤，自有未洽；被告上訴意旨認僅成立竊盜罪，不成立加重強盜等罪，而指摘原判決不當，檢察官上訴意旨指摘原判決加重強盜罪量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告素行不佳，正值壯年，不思正途賺取財物，㩗帶兇器於夜間侵入住宅，以膠帶綑綁被害人眼睛致使其無法抗拒，而強盜其財物，造成被害人身心極大之恐懼及財物損失，又接續盜領被害人銀行存款共6 萬4,000 元，且迄未與被害人達成和解，惟犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情況，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑有期徒刑9 年8 月。扣案之尖嘴鉗1 把，為被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。扣案之六角扳手、鉗子、十字螺絲起子、鐵鋸片、摺疊鋸子、手套各1 個，雖被告自承為其所有，然並無證據顯示前揭扣案物與本件犯罪相關，爰不為沒收之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第339 條之
2 第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
本判決加重強盜罪，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本判決其餘部分，不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
書記官 陳武悅附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。
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