臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第654號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王叡齡律師
陳健誌律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2731號中華民國97年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪及業務侵占罪部分暨定執行刑均撤銷。
乙○○連續犯如附表一所示之銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，各處如附表一所示之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、乙○○與甲○○（已判決確定）係男女朋友，2 人因沉溺於簽賭國內外職棒賽事，至96年3 月間，2 人累積賭債已達新台幣（下同）6 、700 萬元（乙○○另涉賭博罪部分已判決確定）。乙○○原係高雄市○○區○○路○○○ 號（起訴書誤載為建國工路447 號）「復華商業銀行股份有限公司」（下稱復華商銀，嗣於96年8 月16日變更登記為元大商業銀行股份有限公司）三民分行擔任會計行員，除負責結帳、總帳、傳票審核外，亦負責將稅款結繳至國稅局之業務，係從事業務之人，詎其因積欠上開賭債，經濟上無法負荷，竟意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上提領結繳稅款予國稅局之機會，自96年1 月16日起至同年3 月3 日止分別以轉帳或現金存入之方式，將客戶委託該行繳交如附表一所示（扣除實際結繳部分，如附表二所示）之稅款共98萬元，匯入其不知情友人蕭尚青提供其使用之復華商銀三民分行帳號0000000000000 號帳戶，並予以侵占入己花用。復另行以單一之犯意於96年3 月5 日上午11時30分許，在復華商銀三民分行1 樓
2 線區之電腦上先冒用該公司編號43號操作員卡密碼，作貸方之動作入帳，接續於同日下午3 時30分許，再盜用出納人員蘇森鴻之卡片作借方動作使借貸平衡，復將下列之帳號、金額輸入後，冒用該分行襄理謝勇文之密碼進入執行核可入帳，分別將不實記錄1,610 萬元匯入蕭尚青所有上揭帳號帳戶、44萬3,200 元匯入至不知情之蘇美雪所有復華商銀仁德分行帳號0000000000000000號、310 萬元匯入至乙○○所有復華商銀三民分行帳號0000000000000 號、30萬1,800 元匯入至乙○○所有前開分行另一帳號0000000000000 號，嗣為掩飾犯行，另行回補98萬元至應付代收款本埠國稅局帳戶解繳先前侵占之稅款（合計取得款項共2,092 萬5,000 元），且為順利提領該筆款項，再向不知情之襄理謝勇文及出納蘇森鴻謊稱係因其祖母過世要分派遺產給家屬，為逃避遺產稅才借用蕭尚青之帳戶，致謝勇文、蘇森鴻同意讓乙○○提領款項，乙○○遂於96年3 月5 日下午3 時30分許，以蕭尚青置放在其處之存摺、印章開立傳票臨櫃提款，於同日下午6時10分許將現金1,600 萬元自該分行金庫提領後，駕駛車號0000-0 0號自用小客車將該1,600 萬元載運至其男友甲○○位於高雄縣阿蓮鄉石安村石安227 之17號住處，將其中250萬元交給不知情之甲○○之妹石筑昀償還債務，其中230 萬元自行償還債務，再將其中40萬元留供己用，剩餘之1,080萬元置放在該自用小客車之後車廂，由甲○○搭載乙○○至路竹交流道搭計程車回高雄，乙○○再以電話告知甲○○該自用小客車內有上揭贓款，並交代甲○○清償在外欠款後收妥在甲○○上揭住處，並於同年月6 日上午5 時許搭乘澳門航空潛逃出境至澳門。甲○○知情上開款項為贓款後，竟予以收藏於其上開住處，並持之用以還債及花用，惟甲○○嗣受乙○○之兄陳彥良之勸導後，偕同陳彥良主動前往高雄市政府警察局三民第二分局自首供出贓款所在，及乙○○於同年月7 日下午8 時50分許返台時為警拘提到案，始查悉上情。
二、案經復華商銀訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示無意見等語（見本院卷第42頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱。核與證人張馨尹、謝勇文、蘇森鴻、陳彥良、蕭尚青、石筑昀於警詢及偵查中證述之情節相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押目錄、扣押物品收據3 份，贓物認領保管單2 紙、郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據各1 紙、國泰人壽利息收據
2 紙、復華商銀存摺類取款支出憑條、亞太商業銀行轉帳約定書、顧客基本資料變更及客戶基本資料變更申請書各1 紙，蘇美雪、蕭尚青存摺交易往來明細、復華商銀中心記帳處理總計表、復華商銀金庫啟閉暨管庫人員交接記錄簿、亞太商業銀行員工資料卡、員工人事資料卡、復華商銀95年6 月19日復營運字第0950002163號函各1 份、乙○○親筆信3 份、甲○○電腦暫存檔列印資料1 份、中國信託商業銀行股份有限公司96年3 月19日中信銀集作字第096502166 號函、96年4 月17日中信銀集作字第96503132號函、板信商業銀行作業部96年3 月28日板信作業字第0968070422號函各1 紙、元大商業銀行股份有限公司96年12月20日元營運字第0960004094號函及其附件1 份、元大商業銀行股份有限公司97年5 月
8 日陳報狀1 份、乙○○帳號0000000000000 號帳戶交易明細1 紙附卷可資佐證，足認被告乙○○前開自白核與事實相符，自得採為論科之依據。本案事證明確，被告乙○○上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年度台上字第675號判例意旨可資參照）。又銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金，銀行法第125 條之2 第1 項前段定有明文。被告乙○○為從事將代收稅款結繳至國稅局之業務之人，利用職務上之機會，將客戶委託該行代收稅款（扣除實際結繳部分，如附表二所示）共98萬元侵占入己之行為，雖於事後以製作不實財產權記錄方式回補，惟仍不能解免於其業務侵占罪名之成立，核其此部分所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪（起訴書雖漏引該法條，惟事實欄業已記載明確，應由本院加以補充）及銀行法第125 條之2 第1 項前段銀行職員違背職務牟取不法利益罪（起訴書亦漏引該法條，惟事實欄業亦已記載明確，亦應由本院加以補充）。被告乙○○所犯上開2 罪，係屬法規競合之關係，依特別法優先適用於普通法原則，應僅論以銀行法第125 條之2 第1 項前段之銀行職員違背職務牟取不法利益罪，無再成立業務侵占罪之餘地，附此敘明。另按被告乙○○為圖自己不法之所有，於96年3 月
5 日藉電腦輸入他人密碼之不正方法，藉以冒用他人名義表徵其為持用該密碼之人，將虛偽資料或不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產，依刑法第220 條第2 項之規定，其藉電腦處理顯示之符號，即應論以準私文書。是核其此部分所為，係犯刑法第216 條、第22
0 條、第210 條之行使偽造準私文書罪，第339 條之3 第1項不正使用電腦詐欺罪、第336 條第2 項業務侵占罪（起訴書雖漏引該法條，依前揭說明，應由本院加以補充）及銀行法第125 條之2 第1 項前段銀行職員違背職務牟取不法利益罪（起訴書亦漏引該法條，依前揭說明，亦應由本院加以補充）等罪。被告乙○○持偽造準私文書進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○上開所犯第339 條之3 第1 項、第336 條第2 項及銀行法第125 條之2 第1 項前段3 罪，係屬法規競合之關係，依特別法優先適用於普通法原則，應僅論以銀行法第125 條之2第1 項前段之銀行職員違背職務牟取不法利益罪，無再成立不正使用電腦詐欺罪及業務侵占罪之餘地。被告乙○○於96年3 月5 日同一日先後多次行使偽造準私文書、銀行職員違背職務牟取不法利益之行為，係在特定空間和緊密時間內接續實施，侵害同一之法益，各舉動之間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認為係接續犯之包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告乙○○上開行使偽造準私文書及銀行職員違背職務牟取不法利益之行為，係一行為觸犯數不同罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以銀行職員違背職務牟取不法利益罪處斷。其自96年1 月16日起至同年3 月5 日止，先後多次銀行職員違背職務牟取不法利益之犯行，各次之犯意各別，應予分論併罰（詳如附表一所示）。
三、原審認被告乙○○部分犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：㈠被告乙○○上開起訴之同一犯罪事實，尚觸犯銀行法第125 條之2 第1 項前段銀行職員違背職務牟取不法利益罪（起訴書雖漏引該法條，惟事實欄業已記載明確，應由本院加以補充），又其所犯第339 條之3 第1 項、第33
6 條第2 項及銀行法第125 條之2 第1 項前段3 罪，係屬法規競合之關係，依特別法優先適用於普通法原則，應僅論以銀行法第125 條之2 第1 項前段之銀行職員違背職務牟取不法利益罪，無再成立不正使用電腦詐欺罪及業務侵占罪之餘地，已如前述。原判決漏未就被告觸犯銀行法第125 條之2第1 項前段銀行職員違背職務牟取不法利益罪審究，並認為被告乙○○上開所犯刑法第339 條之3 第1 項、第336 條第
2 項等罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，適用法則，容有未當。㈡按刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。被告乙○○銀行職員違背職務牟取不法利益侵占客戶委託代收之稅款時間係自96年1 月16日起至同年3 月3 日止，有被告乙○○所不否認之元大商業銀行股份有限公司97年5 月8 日陳報狀1 份在卷可憑（見本院卷第49至51頁），原判決理由欄記載為「95年1 月15日起至同年3 月3 日止」（見原判決第3頁第1 、2 行），事實認定已有違誤；又被告乙○○上開侵占客戶委託代收之稅款及於96年3 月5 日接續銀行職員違背職務牟取不法利益之時間，長達近3 月，各次間隔時日約1至20餘日，且各次銀行職員違背職務牟取不法利益之侵占犯行均獨立成罪，並非於密切接近之時間內接續所為之數個舉動（除96年3 月5 日之行為，應論以接續犯之包括一罪外，已如前述）。原判決認被告乙○○「先後多次業務侵占之行為，各舉動之間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，係基於單一犯意接續所為，為接續犯，均應包括評價為一行為。」等語（見原判決第5 頁倒數第6 行以下），不分各次犯罪情狀，擴張接續犯之概念，法律見解亦有誤會。㈢另上開銀行法第125 條之2 第1 項前段之罪，法定刑度為3 年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第273 條之1第1 項規定，不得適用簡式審判程序，乃原審仍適用簡式審判程序審理，訴訟程序亦有未合。檢察官上訴意旨認原判決上開㈠、㈢部分認事用法有所違誤，及原審僅判處被告乙○○應執行有期徒刑1 年3 月，量刑過輕，為有理由；被告乙○○上訴意旨認原判決量刑過重，則為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為從事業務之人，本應恪遵職守，竟為私人賭博而生之財務缺口，恣而侵占其業務上所代收稅款，甚為掩護自身犯行，利用銀行內部稽核控管之漏洞，製作大筆虛偽不實之記錄，致復華商銀有鉅額之損失，事後逃往澳門，行為實有可議，惟念其尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，事後坦認一切犯行，態度良好，尚知悔悟，堪認其係因債務壓力甚大，一時失慮而起貪念始犯下本案，所得款項經其與甲○○主動歸還、警方尋獲及復華商銀即時凍結帳戶及以其存款抵銷後，尚有583 萬7,940 元未能追回，有復華商銀陳述意見狀及存款抵銷通知函在卷可參，惟因經濟狀況有限，未能與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑並定其此部分應執行刑為8 年6 月，以資懲儆。又被告所犯銀行法罪名，雖係於96年4 月24日以前所為，但其宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，不合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款之規定，自無從予以減刑，併此敘明。
四、被告乙○○所犯賭博罪及甲○○部分，業已確定，茲不贅述，併予敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條之2 第1 項前段，刑法第11條前段、第339 條之3 第1 項、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第336 條第2 項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 張宗芳《銀行法第125條之2第1項》銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處
7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬 元以上5 億元以下罰金。
《中華民國刑法第339條之3第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處 7 年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第336條第2項》對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。《中華民國刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第220條》在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一（乙○○侵占款項明細）┌─┬───────┬─────────┬──────────────┐│編│ 侵 占 日 期 │ 侵 占 金 額 │ 量 處 刑 度 ││號│ │ （單位：新台幣） │ │├─┼───────┼─────────┼──────────────┤│1 │ 96.01.16 │350,188元（乙○○ │有期徒刑3年2月 ││ │ │侵占之國稅款） │ │├─┼───────┼─────────┼──────────────┤│2 │ 96.01.17 │287,566元（乙○○ │有期徒刑3年2月 ││ │ │侵占之國稅款） │ │├─┼───────┼─────────┼──────────────┤│3 │ 96.02.06 │653,411元（乙○○ │有期徒刑3年3月 ││ │ │侵占之國稅款） │ │├─┼───────┼─────────┼──────────────┤│4 │ 96.02.09 │414,282元（乙○○ │有期徒刑3年2月 ││ │ │侵占之國稅款） │ │├─┼───────┼─────────┼──────────────┤│5 │ 96.03.03 │90,614元（乙○○侵│有期徒刑3年3月 ││ │ │占之國稅款） │ │├─┴───────┴─────────┴──────────────┤│小 計 980,000元（編號1至5，扣除附表二之金額）│├─┬───────┬─────────┬──────────────┤│6 │ 96.03.05 │16,100,000元（陳姿│有期徒刑3年6月 ││ │ │岑以電腦製作之不實│ ││ │ │款項） │ ││ │ ├─────────┤ ││ │ │443,200元（乙○○ │ ││ │ │以電腦製作之不實款│ ││ │ │項） │ ││ │ ├─────────┤ ││ │ │3,100,000元（陳姿 │ ││ │ │岑以電腦製作之不實│ ││ │ │款項） │ ││ │ ├─────────┤ ││ │ │301,800元（乙○○ │ ││ │ │以電腦製作之不實款│ ││ │ │項） │ │├─┴───────┴─────────┴──────────────┤│小 計 19,945,000元（編號6）│├──────────────────────────────────┤│共 計 20,925,000元（編號1至6，扣除附表二之金額）│└──────────────────────────────────┘
附表二（乙○○實際結繳之國稅款明細）┌─┬───────┬─────────┐│編│ 結 繳 日 期 │ 實際結繳稅款金額││號│ │ （單位：新台幣） │├─┼───────┼─────────┤│1 │ 96.01.16 │188 元（乙○○實際││ │ │結繳之國稅款） │├─┼───────┼─────────┤│2 │ 96.01.17 │566 元（乙○○實際││ │ │結繳之國稅款） │├─┼───────┼─────────┤│3 │ 96.01.25 │221,420元（乙○○ ││ │ │實際結繳之國稅款）│├─┼───────┼─────────┤│4 │ 96.02.01 │77,262元（乙○○實││ │ │際結繳之國稅款） │├─┼───────┼─────────┤│5 │ 96.02.08 │268,724元（乙○○ ││ │ │實際結繳之國稅款）│├─┼───────┼─────────┤│6 │ 96.02.09 │247,901元（乙○○ ││ │ │實際結繳之國稅款）│├─┴───────┴─────────┤│共 計 816,061元│└───────────────────┘