臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第868號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審訴字第643 號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第735 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款明定為第一級毒品，不得非法施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）96年7 月
10 日7時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處房間內，以將海洛因摻水注入注射針筒後施打於手臂上之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日11時30分許，在高雄市○○區○○街○○○ 號前，因行跡可疑為警攔檢盤查，經其主動自右手掌取出而扣得施用過之毒品注射器1 組，再經其同意採集尿液檢體送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、本件原判決以：㈠依92年7 月9 日修正公布，93年1 月9日起生效施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序，其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，或進一步施以強制戒治，以戒除其癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5 年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5 年以後，然已不合於「5 年後再犯」之規定，仍應予以追訴、處罰。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內再犯之情形外，均仍應適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。而上開毒品危害防制條例修正後，於實施觀察、勒戒或強制戒治者，雖因而免除該觀察、勒戒或強制戒治而釋放出所，然其戒毒療程係因法律變更而中斷，並非完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序而釋放，故此次之釋放自與前揭條文所稱之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」不符，不得將該次視為「執行完畢釋放」而列入計算行為人5 年內是否再犯之依據；㈡被告前於88年間因初犯施用毒品案件（一犯），經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第6535號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，復經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第7089號裁定送戒治處所施以強制戒治，並經同院以89年毒聲字第1208號裁定停止戒治，於89年3月2 日出監，於89年10月5 日強制戒治期滿未經撤銷視為執行完畢；嗣復自91年4 月間起至同年5 月21日止，因再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴並聲請戒治（二犯），強制戒治部分雖經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4578號裁定令入戒治處所施以強制戒治，指揮書內戒治期滿日期為93年3 月4 日，然於其戒治期滿前，因修正之毒品危害防制條例業自93年1 月9 日起施行，是被告上開戒毒療程即因法律變更而中斷，致未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，依前開說明，此次（即二犯）之戒毒療程，與上開條文所稱之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」不合，則被告前次強制戒治執行完畢釋放日期應以一犯之時間認定之，即89年10月5 日。㈢本件被告被訴施用第一級毒品海洛因之時間為96年7 月10日7 時許，距上開強制戒治執行完畢，係屬「5 年後再犯」，其間雖於91年4 月間某日起至同年5 月21日止（即上開二犯）有因施用毒品案件經法院判刑確定（91年訴字第2350號），惟該案最後行為日（即91年5 月21日），距本案之行為日（即96年7月10日）亦逾5 年，揆諸前開說明，本件亦不得逕行起訴；㈣被告前雖於96年6 月10日、11日因分別施用第一級、第二級毒品（三犯），經台灣高雄地方法院以96 年 訴字第3347號判決科處有期徒刑10月、4 月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，惟該案施用時間，距離被告強制戒治執行完畢釋放日（即89年10月5 日），及二犯之最後行為日（即91年
5 月21日），均已逾5 年，是此部分有罪判決亦不得拘束本院，因認被告被訴本件施用第一級毒品犯行，不合於相關訴追要件，起訴應屬違背程序，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，固非無見。
三、惟查：被告前曾於91年10月25日施用海洛因，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績影本、代碼姓名對照表影本、簽請併辦影本各1 份可證（見本院上訴卷第8-12 頁 所附92年度毒偵字第11號卷），是本件被告於96年7 月10日時許施用毒品之犯行，距離被告第1 次89年10月18日強制戒治期滿及第
2 次之施用91年4 月間某日起至同年5 月21日止雖已逾5 年，惟距其於91年10月25日施用毒品之犯行仍在5 年內，原判決未注意及此，認本件被告施用行為係屬5 年後再犯，尚有未洽，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷發回，且不經言詞辯論，逕為如主文所示之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱永貴
法 官 張盛喜法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
書記官 郭榮芳