臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度家上字第62號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師被 上 訴人 甲○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國97年7 月22日台灣高雄地方法院96年度婚字第659 號所為第一審判決提起上訴，本院於民國98年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國 (下同)81 年11月12日結婚，起先約定同住於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號5 樓，後來搬到高雄縣梓官鄉同住1 年後，於88年間被上訴人自行搬回上開仁武鄉地址。
兩造婚後因個性差異，溝通產生困難，上訴人與被上訴人家人相處不融洽，關係冷漠，互動甚少。被上訴人友人來訪，上訴人從未表現出歡迎態度，且因被上訴人工作收入皆交由上訴人處置，上訴人亦甚少給予被上訴人交際費，致使被上訴人與友人間甚少來往。
(二)於88年間某日，兩造同回上訴人娘家，岳父及友人和被上訴人淺酌，未能盡興之餘，另邀他處再續，岳父因怕上訴人不悅，央請被上訴人折回岳父住處。被上訴人至廚房細語呼叫上訴人，並輕拍上訴人肩膀，上訴人卻突然轉身猛力一巴掌打被上訴人臉部，令被上訴人臉部感到痛楚，被上訴人遂搬回上開仁武鄉住處。兩造於88年起分居長達7 年，於分居期間並無互動。
(三)於95年11月間，被上訴人訴請高雄地方法院判決離婚，經法院以95年度婚字第1482號進行調解，上訴人同意返回兩造所共居之高雄縣○○鄉○○村○○街○○號5 樓居住以履行同居義務，被上訴人則當庭撤回離婚起訴，但上訴人於調解後並未立即返回上開同居處所，被上訴人雖打電話給上訴人，但上訴人不接聽亦未回覆。直到96年10月21日，上訴人雖返家與被上訴人同住，但未與被上訴人同房，且待不到1 星期，兩造並無互動。
(四)再者，上訴人於婚後曾與代書勾結，詐欺銀行，經銀行提出告訴，為法院判處有期徒刑5 月確定，上訴人所犯不名譽之罪令被上訴人無法維繫婚姻關係。
(五)綜上，上訴人未確實履行同居義務，顯係遺棄被上訴人於繼續狀態中，且兩造因個性差異，長期分居，致兩造婚姻名存實亡，已難以繼續維持。況且上訴人曾犯偽造文書之不名譽之罪，經法院判刑5 月確定，據此，爰依民法第1052第1 項第5 款惡意遺棄、96年5 月25日修正生效前民法第1052條第
1 項第10款上訴人犯不名譽之罪被處徒刑及同條第2 項之規定，請求法院擇一判決准予兩造離婚，並聲明：（一）准被上訴人和上訴人離婚。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
(一)上訴人於96年3 月21日被上訴人所提前開離婚訴訟庭期後，因被上訴人外遇問題，精神健康不佳，加上被上訴人於庭後以言語威脅上訴人，致上訴人感到惶恐不已，遲遲不敢回家。上訴人待身心調適好準備回家時，卻於同年6 月25日因車禍住院、開刀，不良於行，遂由娘家照顧，直到96年10月11日才在父親的催促下回返仁武鄉住處居住，不料被上訴人卻又提起離婚訴訟。
(二)被上訴人主張上訴人婚後與被上訴人家人相處不佳、掌摑被上訴人臉頰等情，均屬不實。上訴人並無惡意遺棄之行為，亦無其它難以維持婚姻之重大事由，縱然有亦是被上訴人之過失所致，蓋因被上訴人外遇導致兩造婚姻產生問題，兩造遂於88年間分居至96年10月11日。由於被上訴人對上訴人惡言相向，所以上訴人於分居期間不敢打電話給被上訴人。上訴人雖於96年10月11日與被上訴人同住，但被上訴人卻不與上訴人說話，也不和上訴人同房等語置為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明： (一)原 判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。 (二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造於81年11月12日結婚。
(二)上訴人犯偽造文書罪（使公務員為不實之登載）。經法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元30元即新台幣900 元折算一日確定。
五、被上訴人主張，兩造於81年11月12日結婚，現婚姻關係仍存續中，上訴人嗣因怕高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○號房地遭拍賣而虛偽訂立租賃契約，向法院呈報有租賃關係存在，經依偽造文書罪判處有期徒刑5 月確定等情，業據其提出戶籍謄本二份，且有臺灣高雄地方法院檢察署起訴書及原審法院
96 年 易字第1105號刑事宣示判決筆錄各一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，此部分主張自堪信為真實。
六、被上訴人主張，兩造結婚後，約定同住於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號5 樓，嗣後搬至高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○號同住一年後，被上訴人於88年間自行搬回上○○○鄉○○村○○街○○號5 樓居住，嗣被上訴人於95年11月訴請與上訴人離婚，經原審法院以95年度婚字第1482號進行調解，上訴人同意返回高雄縣○○鄉○○村○○街○○號5 樓居住以履行同居義務，被上訴人則當庭撤回離婚起訴。惟上訴人於調解後並未立即返回上開華北街住處，直到96年10月21日上訴人雖返家與被上訴人同住，惟未與被上訴人同房，兩造並無互動等情，上訴人對此部分亦不爭執，並稱，伊於96年10月21日返回上○○○鄉○○街住處與被上訴人同住但不同房係因被上訴人有外遇對象，且上訴人因工作地點不定，有時住娘家可節省支出等語，故被上訴人上述主張，因上訴人已同意回上○○○鄉○○街住處故伊當庭撤回原審法院95年度婚字第14 82 號離婚事件各情，應堪採信。
七、上訴人主張，被上訴人因外遇遭上訴人發覺後，乃自行於88年間搬離梓官鄉住處，與第一位外遇對象陳婉君在高雄市○○○路租屋同居，嗣被上訴人與陳婉君再搬○○○鄉○○街處同住等語，查，被上訴人否認有與陳婉君在高雄市○○○路租屋同居，上訴人就此部分復未能舉證以供本院調查，故上訴人主張，被上訴人於88年間與陳婉君在高雄市○○○路租屋同居一情，尚難採信。又被上訴人自承有與陳婉君住○○○鄉○○街處，約住一年多，但二人不同房，之後陳婉君到台北工作就搬走等語，是可見被上訴人確有與名叫陳婉君之女子同住在上○○○鄉○○街房屋一年餘，此雖尚難認定其二人有通姦行為，惟被上訴人此種行為確已違反對婚姻之忠誠義務，顯屬不當，固堪以認定，惟查，被上訴人此部分行為係兩造在原審法院95年婚字第1482號調解時約定上訴人返回華北街房屋同居前之行為，上訴人尚難執此為長期不同居之正當理由。
八、上訴人另主張，被上訴人與大陸女子韋惠敏有不正常交往一情，並提出相片為證（見本院卷第89頁、90頁），就此被上訴人亦承認相片中之女子為韋惠敏，惟辯稱，這是與朋友在一起胡鬧而已，且為兩造分居期間之事，上訴人回來後，就沒有了，伊於原審法院95年婚字第1482號離婚案件，經過法院調解，上訴人答應回來同居後，伊在外面就沒有跟其他女子有不正常往來等語（見本院卷第105 頁）。經本院向內政部入出國及移民署函查結果，大陸女子韋惠敏最後出境日期為92年5 月23日，此後未再入境（見本院卷第46頁），故被上訴人所辯伊與韋惠敏之往來為原審法院95年婚字第1482號離婚案件上訴人答應回來同居前之事一情，應堪採信，故上訴人尚難執此為長期不同居之正當理由。
九、上訴人復主張，被上訴人自96年11月起，每月固定撥打國際電話至大陸數次，受話號碼大多為同一組號碼，且上訴人最近偶然發現大陸女子韋惠敏曾快遞包裏予被上訴人等語，經查，此部分事實有上訴人提出之台灣大哥大明細單總覽及快遞簽收單等為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實，惟查，大陸女子韋惠敏既於92年5 月23日出境後即未再入境台灣，是此部分事實自難證明被上訴人與該名大陸女子於上訴人答應回○○○鄉○○街房屋同居後有何不正當之往來。故上訴人亦難執此為不履行同居之正當理由。
十、上訴人另辯稱，伊因工作地點不定，故無法每月皆回到仁武住處與被上訴人同居，且為節省支出乃在娘家吃住而無法回到仁武住處同居云云（見本院卷第55頁上訴人98年1月5日準備書狀），惟其嗣後又辯稱，上訴人於98年1月5日之準備狀中曾提及無法於仁武住處久住，乃因工作之路途關係，地點不定，致上訴人無法每日皆回到仁武住處，惟實際乃因被上訴人頻繁打國際電話至中國大陸，更與某些女子有親密舉止，有相片為證，伊無法接受被上訴人如此違反婚姻之忠誠義務之行為而無法與被上訴人同居等語（見本院卷第87頁98年
2 月19日準備狀），是上訴人已在98年2 月19日之準備書狀，否定先前於98年1 月5 日準備書狀所主張之因工作地點不定，為節省開支，而住娘家而無法回到仁武住處與被上訴人同居之主張，是上訴人上述於98年1 月5 日準備書所述之不能回到仁武鄉房屋與被上訴人同居之理由，已難採取。且此亦非長期不同居之正當理由。
、綜上所述，兩造自88年被上訴人自行離開梓官鄉房屋後分居
迄今已十年左右，分居期間，被上訴人與名叫陳婉君之女子及大陸女子韋惠敏有不正常之交往，雖尚難認有通姦行為，惟已違背婚姻之忠誠義務，固有不當，惟被上訴人於原審法院95年婚字第1482號離婚案件調解時因上訴人應允回到仁武鄉房屋同居，而撤回該件之起訴，是可見被上訴人亦希望上訴人履行同居，乃上訴人並未立即回到該處同居，嗣於96年10月21日雖回到該處，惟卻無正當理由，僅短暫停留數日後即再離去，且上訴人不顧被上訴人自行賣掉梓官鄉房屋以還銀行貸款之建議，導致銀行查封拍賣該屋，並偽造虛偽之租賃契約書向執行法院呈報，致遭法院以偽造文書罪（使公務員為不實之登載），判處有期徒刑五月確定並造成作為連帶保證人之被上訴人之財物損失，此種情形亦使兩造情感更難以修復，是雙方因長期未同居而感情生嚴重之破綻，加之對金錢處理之重大歧異，更使雙方感情難以回復，自屬有難以維持婚姻之重大事由，且此事由雙方均應負相同之過失責任。從而，被上訴人依民法第1052條第2 項規定訴請與上訴人離婚，自屬正當，原審予以准許，雖非以此為理由，惟其結果並無不同，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院已依民法第1052條第2 項規定准被上訴人之請求，被上訴人依同法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄，及96年5 月25日修正前同法第1052條第1 項第10款被告犯不名譽罪請求離婚，自無再予審酌之必要，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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