臺灣高等法院高雄分院治安法庭裁定 97年度感重字第4號重新審理聲請人即受處分人 甲○○
現於臺灣東成技能訓練所執行上列聲請人因感訓處分案件，不服本院中華民國97年2 月4 日確定裁定（96年度感抗字第86號），聲請重新審理，本院裁定如下：
主 文本院九十六年度感抗字第八十六號感訓處分裁定應予撤銷。
抗告駁回。
理 由
一、按諭知感訓處分之裁定確定後，有左列情形之一，認為應不付感訓處分者，受感訓處分人，或其法定代理人、配偶，或原認定機關，或原移送機關得以書狀敘述理由，聲請原裁定確定法院重新審理：七、流氓行為同時觸犯之刑事案件，因犯罪嫌疑不足或犯罪不能證明，經檢察或審判機關處分不起訴或判決無罪確定，並足以影響裁定之結果者。經查，本件重新審理聲請人甲○○因感訓處分案件經本院以96年感抗字第86號裁定交付感訓處分確定，又該案流氓行為同時觸犯之刑事案件亦經本院以97年度上訴第811 號判決無罪（原審判決無罪，檢察官上訴本院，經本院判決上訴駁回，以下稱本件刑案），並已於97年10月2 日確定，且核該判決無罪確定足以影響上開感訓處分裁定之結果，此經本院調閱該案卷宗核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。聲請人於知悉上開聲請重新審理之理由後30日內提起本件聲請重新審理，經核並無不合，自應重新審理，並撤銷本院96年度感抗字第86號裁定，更為裁定如下：
二、本件移送意旨略以：緣陳銘平因其胞弟陳銘宏與陳俊芳、蔣介原、李義郎等人前有嫌隙，竟因此心生怨懟，於94年10月
7 日22時許，陳銘平邀約吳泰誼及另2 名姓名年籍不詳之成年男子，共乘吳泰誼所有車號0000-00 號之自用小客車前往屏東縣屏東市○○路129 之1 號『萬花樓卡拉OK店』前，由陳銘平手持具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型改造手槍1 枝，再以手肘勾住蔣介原肩膀，強押蔣介原上車，欲帶往他處談判，並在車上毆打蔣介原（傷害部分未據告訴），以非法方法，剝奪蔣介原之行動自由，陳銘平復要求蔣介原以電話邀約李義郎等人外出談判。繼於同年月8 日凌晨0 時10分許，陳銘平、吳泰誼與李義郎及李義郎所邀集之陳俊芳、蘇廣忠在屏東縣屏東市○○路○○○ 號『藍天撞球網咖場』前談判，雙方人馬一言不合，談判不成，詎受李義郎、陳俊芳所邀稍晚趕至現場助陣之被移送人甲○○，因對陳銘平之言詞不滿，竟萌生殺人之犯意，乃先大喊一聲「跑」，示意己方人馬散開，隨即手持中共製12GAUGE 制式霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），在距離陳銘平約15公尺處，朝陳銘平方向開槍，致陳銘平前額左眉遭子彈擦傷，而倖免於難。陳銘平聽聞槍聲後亦不甘示弱，將持有之上揭改造手槍上膛，欲改押陳俊芳上車，陳俊芳不從，則手持木器攻擊陳銘平後腦，陳銘平竟回身朝陳俊芳胸部開槍，致陳俊芳受有右胸槍傷併中下肺葉貫穿傷及右側血胸併休克等傷害。嗣於94年10月17日16時10分許，被移送人甲○○則在李義郎陪同下，前往屏東縣屏東市○○路寶建醫院，為警拘捕到案，並於李義郎所駕之車輛內起出制式霰彈槍1 枝及具有殺傷力之制式霰彈槍子彈4 顆。案經屏東縣政府警察局檢具事證會同法務部調查局屏東縣調查處認定為情節重大之流氓，報請上級警察機關內政部警政署複審通過後，移送原審法院審理，此有流氓調查資料表、複審流氓認定書、不法事證資料等在卷可稽。
三、本件移送意旨所指案發當時，適刑事同案被告陳銘平與陳俊芳雙方人馬談判之際，稍晚趕至現場之聲請人即被移送人甲○○持制式霰彈槍朝陳銘平之方向擊發等情，固據證人蔣介原、李義郎於本件刑案警詢及偵訊中均曾指證係本件聲請人即被移送人甲○○持霰彈槍到場助勢並開槍擊發等情節。然查：
㈠證人蔣介原於第1 次警詢時僅證述：我有聽到有人大喊一聲，對方約30人就一哄而散，後來聽到一聲槍響，陳俊芳就跑向我並說趕快送我到醫院，我看見陳俊芳右前胸流血等語（刑案警卷第25頁），並未提及被告甲○○持槍向陳銘平射擊一事，則其嗣後於第2 次警詢時陳稱：甲○○聽到對方陳銘平講的話不爽，就拿出1 枝長約50公分之獵槍出來，以大約45度角方向射擊一槍云云（本件刑案警卷第32頁），及於偵查中具結證述：我聽到甲○○喊跑，他手上持有長槍，大家就一哄而散，他朝45度開槍云云（刑案偵查4 卷第103 頁），是否可信，即非無疑。證人李義郎於第1 次警詢時亦僅陳述：我們雙方約談了10分鐘左右，就聽到有一槍聲，我立即蹲下，趕緊跑到我車子裡面，約10秒，陳俊芳就跑到我車內稱他有中槍，我立即載他就醫，我在現場只聽到一聲槍聲等語（本件刑案警卷第35、36頁），同樣並未指證被移送人甲○○有持槍射擊等情。嗣證人李義郎於第3 次警詢時，先則陳稱：甲○○當天有在案發現場，他是騎機車剛好路過，見到我才停下來跟我講話的，甲○○沒有持槍在場開槍等語，繼則改稱：當天是甲○○持槍向對方開槍的，甲○○對空射擊一發，該槍應該是甲○○拿出來的云云（本件刑案偵查
4 卷第34、35頁），所述顯有齟齬。再證人李義郎於檢察官偵查中證述：我看到甲○○朝陳銘平開槍，甲○○開槍前有喊一聲「走開」，然後就「呯」一聲等語（本件刑案偵4 卷第21頁），惟其嗣後於本件刑案原審中則具結證稱：我沒有看到甲○○開槍云云（本件刑案原審卷2 第342 頁）。證人李義郎之證詞反反覆覆而不一致，實難採信。㈡次查，證人陳俊芳前於94年10月18日第2 次警詢中證述：於94年10月17日在屏東分局偵查隊內時，李義郎要我承認霰彈槍和子彈是我的，李義郎說為了他的家庭著想，要我幫忙頂罪，我不知道該槍和子彈是何人所有，我和甲○○不認識，所以我不知道他有無到場等語（本件刑案偵4 卷第26、27頁）。另證人李義郎於94年10月17日第2 次警詢中證述：因為甲○○來找我，想了解為何警方要找他，剛好那時陳俊芳想要投案，他就說要一起出面說明，所以才坐在我車上，在我車上查獲的霰彈槍和子彈是陳俊芳所有，槍擊案發生時，我載陳俊芳至寶建醫院就醫後，發現我車子後座踏墊上有一把長槍，我就將它放進網球袋內，然後丟棄在我家右前方空地草堆內，後來因陳俊芳說要投案，而他因受槍傷行動不便，所以叫我再去拿該槍枝出來投案，槍枝不是甲○○帶過去的等語（本件刑案偵4 卷第31、32頁）。可見，證人李義郎於案發後，係先指證霰彈槍、彈為陳俊芳所有，陳俊芳並已證稱李義郎確有要其幫忙頂罪，供承霰彈槍子彈是其所有。嗣後始又改稱係被移送人甲○○所有，其先後之陳述迥異，顯有重大瑕疵。參以陳俊芳係李義郎之妻舅、蔣介原為陳俊芳之舅舅，為其3 人所是認，則其3 人間有血親或姻親關係，於人情之考量下，因此證人李義郎嗣後翻異前詞而改以對外人即被移送人甲○○等情之指證，難認無推諉卸責之可能，尚難盡信。
㈢再者，證人李義郎於94年10月18日第3 次警詢中曾供陳：
我與陳俊芳、蔣介原、蘇廣忠協商後，原本要由蔣介原承擔，但是他答應後隔天不知去向，後來陳俊芳才說他要承擔，我才聯絡甲○○到案說明等語（本件刑案偵4 卷第35頁反面）。又證人陳俊芳於94年10月17日第2 次警詢中證述：李義郎一直拜託我承認該霰彈槍及子彈是我所有，而且我在醫院中行動不便，我舅舅蔣介原也為了此事躲起來不敢待在屏東市等語（本件刑案偵4 卷第56頁）。綜上證言以觀，證人李義郎、陳俊芳、蔣介原等曾商議，由蔣介原或陳俊芳承擔持有霰彈槍、彈及對陳銘平開槍之罪責，至為明確。因此，證人蔣介原於警詢及偵查中之對被移送人甲○○之指證，是否出於諉過卸責而誣指被移送人甲○○，實非無疑。㈣再查，證人李義郎於本件刑案之警詢及原審中均證述被移送人甲○○係騎乘機車抵達案發地點，核與證人即路過案發地點之目擊者李宗翰於原審證述之情節相符，是被移送人甲○○所辯其騎機車經過案發地點等語即非無據而堪採信。而被害人陳銘平於偵查中陳稱：我問陳俊芳為什麼打我弟弟，理論到一半時，對方有一個人開車過來，我沒有看見車牌號碼，然後就有人拿1 枝長槍出來，那個人就喊「跑」，對方開車來的那個人下車後就開槍等語（見本件刑案偵4 卷第7 頁），核與被移送人甲○○係騎機車到達現場之情形不合。佐以被害人陳銘平係顯遭霰彈槍射殺之人，對於被害之經過，記憶應特別深刻，故其上開證述應堪可信，況被害人陳銘平並未指訴係被移送人甲○○持槍對其射擊，自難以其陳述遽認被移送人甲○○涉有上開流氓非行。況扣案之制式霰彈槍長度約為60公分，體積非小，且又係違禁物，並非便利於藏放於機車坐墊下方之置物箱內，故系爭霰彈槍是否由騎乘機車之被移送人甲○○攜至案發現場，即有可疑。㈤本件查獲涉案霰彈槍彈之經過，據證人即承辦員警郭家榮於本件刑案原審證述：是陳俊芳、李義郎、甲○○3 人說要投案，所以我們約在寶建醫院，他們其中一人開小客車，車上有1 枝獵槍，我去後車箱把槍拿出來的，槍是警員拿出來的，查獲照片是在分局門口拍的等語（本件刑案原審卷㈡第378 、379 頁），並有查扣霰彈槍及子彈之照片6 張在卷足稽（偵4 卷第37-3
9 頁）。而證人李義郎於本件刑案警詢供承：扣案之霰彈槍
1 枝及子彈3 顆是在我車上查獲，是我從住處君臨天下大樓前草堆取出來投案的，不是甲○○帶去投案的等情（偵4卷第31、32頁）。準此，扣案之霰彈槍、子彈係自李義郎之小客車後車箱內所取出，應可認定。依查扣時之狀態而言，本件涉案之槍彈係在李義郎之持有中，則被告甲○○如何交付予李義郎或為何置放於李義郎之車內，均未能從卷內之事證或由證人李義郎、蔣介原及陳俊芳之證詞中，得出合理之解釋，故不能僅憑證人李義郎、蔣介原前開有瑕疵之指證而據為不利於被告甲○○之認定。㈥末佐以卷附之被害人陳銘平之急診病歷及傷口縫合照片，僅能證明陳銘平左眉上方受有裂傷經醫師縫合，惟被害人陳銘平於本件刑案本院審理中稱：應該不是槍傷，是被陳俊芳用鐵槌打到的等語，則被害人陳銘平所受上開傷害，尚不能證明係遭被移送人甲○○槍擊所致。又扣案之制式霰彈槍1 枝、子彈4 顆（含自案發地點警察拾獲之1 顆）及槍彈鑑定書1 份，至多均僅能證明於案發當場有人持具有殺傷力之制式霰彈槍彈並予以擊發等情，尚無法作為被移送人甲○○持有上開制式霰彈槍、子彈及持槍殺人之證明。又證人李義郎經法務部調查局實施測謊鑑定結果，李義郎就案發時其未在現場開槍及本案警方查扣之霰彈槍彈非其所有等問題，並無說謊之情緒反應，有法務部調查局95年11月30日調科南字第09500540390 號測謊報告書在卷可參（原審卷㈠第173 頁）。然此測謊結果，僅能排除證人李義郎涉有持有槍彈及殺人未遂之嫌疑，尚不能據此認定系爭霰彈槍、彈為被移送人甲○○所有並持以殺人。此外，被移送人甲○○於本件刑案訴訟程序中拒絕接受法務部調查局測謊，有該局第六處南部通訊中心96年2 月7 日調科南字第09600063780 號函在卷可參。惟被移送人甲○○並無證明自己無罪之義務，殊不得以被告甲○○拒絕接受測謊，即推論其確有本件槍殺人之犯行。㈦綜上所述，證人蔣介原、李義郎前後之陳述既有重大之瑕疵，且缺乏補強證據證明與事實相符，尚難據為認定被移送人甲○○有上開移送意旨所指流氓非行事實之基礎。此外，復查無其他確切之證據足以證明被移送人甲○○有何移送意旨所稱之持有槍彈及開槍射擊被害人陳銘平之非行事實，即屬不能證明被移送人甲○○有流氓非行。
四、況㈠按檢肅流氓條例所稱之流氓，依檢肅流氓條例第2 條之規定，除行為人須有該條各款事由外，尚須行為人其行為足以破壞社會秩序方足當之，而該條所稱之足以破壞社會秩序，依同條例施行細則第4 條第2 項之規定，係指其行為具有不特定性（對不特定人為之，不重視被害人之屬性），慣常性（即非突發性之偶然犯），積極侵害性（非自衛式或不作為式）而言。又經認定為流氓，得不經告誡，逕行移送管轄法院審理者，以情節重大者為限，為檢肅流氓條例第6 條、第9 條第1 項所明定。而所謂情節重大，除依檢肅流氓條例施行細則第5 條第1 項應審酌各款事項認定外，同條第2 項並規定除有該項各款情形外，尚須行為人之行為足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者（此觀該條條文係規定：有左列行為之一，『足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者』，當然為本條例第6 條所定之情節重大。其要件甚明），方足認係情節重大，故並非一有檢肅流氓條例施行細則第5 條第2 項各款所列之行為（例如該條項其餘各款尚包括恃強為人逼討債務、以強暴脅迫手段霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良等抽象、不確定法律概念的概括規定之行為，如何能認一有以強暴脅迫欺壓善良、敲詐勒索之行為，如常見之向商家脅迫購買霸王茶、糾眾毀壞商家設備並毆人成傷等，即當然屬情節重大之流氓），即毋庸審酌行為是否『足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者』，而作簡約便宜思考（例如「凡持有搶彈者，必屬情節重大流氓」之簡約法要件思考），當然一律認為係情節重大之流氓，單純化的一律為交付感訓處分之諭知。㈡再者，檢肅流氓條例審認流氓之程序，之與一般刑事案件相異，乃在於二者性質相異，「流氓之結眾恃強、逞兇欺壓、橫行蔓延、怙惡不悛，為社會不容，惟其劣行，使受害者懾於兇殘，懼其報復，只能忍氣吞聲，不敢舉發指證」之故。準此，適用檢肅流氓條例之流氓行為，應具有前開立法意旨所指之流氓特質，始屬之。否則，上開流氓行為與刑法上常業犯、連續犯、累犯等規定將無從區分，其定義不免流於空泛，無形中擴大檢肅流氓條例之適用範圍，有違前開立法意旨，並非所宜。
五、退一步而言，縱認本件被移送人甲○○有移送意旨所指稱之持有槍彈及開槍射擊被害人陳銘平之非行事實，惟其持有槍彈期間，並無證據足證其有慣常性的經常持槍攻擊、脅迫不特定被害人之積極侵害行為或慣常性的經常提供槍彈供他人犯罪，不能以其單純持有槍彈即認具不特定性及積極侵害性。又被移送人雖持霰彈槍射擊被害人陳銘平，造成陳銘平前額左眉擦傷，然依移送意旨所稱，其持槍射擊係肇因於受邀到場與被害人陳銘平等人談判而對陳銘平之言詞不滿，偶發衝突所致，行為固屬觸犯刑法，惟審酌其持槍射擊致被害人受傷之非行動機、對象特定、危害範圍特定等情狀，應認係屬偶發之持有槍彈傷人之單一刑事案件，並不具「不特定性」、「慣常性」，而與「流氓」之要件及特性並不相符。
六、是綜上所述，本件被移送人甲○○並無交付感訓處分之原因。原審斟酌各情，認本件不能證明被移送人有流氓行為，爰為不付感訓處分之裁定，經核尚無不合。抗告人仍執陳詞提起抗告，自非可取。本件抗告為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依檢肅流氓條例第16條第4 項中段、第15條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 20 日
治安法庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 10 月 20 日
書記官 葉淑華