臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 97年度抗字第248號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官抗 告 人即 受刑 人 甲○○
另住高雄市上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國97年3 月31日裁定（97年度聲減更一字第12號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：按刑法第2 條第3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」96年7 月11日修正公布（同年月13日生效）之動產擔保交易法，刪除第38條條文，該法律已有變更，不處罰其行為，依前開規定免其刑之執行。從而，如處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行，而上開規定就處罰之裁判確定且已執行完畢後，法律廢止其刑罰者，並未規定。又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行刑之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行期滿，而數罪合併所定應執刑之刑尚未執行完畢者，應認為合於中華民國77年罪犯減刑條例第7 條第1 項所規定未執行完畢之要件，應予減刑。」（最高法院79年度台非字第133 號判決意旨參照）。「定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。」（最高法院82年度台抗字第313 號裁定意旨參照）。再按，就部分已執行完畢之罪，事後經廢止其刑罰者，於定應執行刑時，應否排除？如被告就已廢止其刑罰之案件已經執行完畢，而檢察官就全部案件均聲請定應執行刑，再扣除該已執行完畢部分，對受刑人較為有利，且就已經廢止其刑罰，但於廢止前已經執行完畢之案件，將該案聲請減刑並定應執行刑，對受刑人更有利。故附表編號1 違反動產擔保交易法罪部分，已經執行完畢，故無刑法第2 條第3 項之適用，且與編號2 、3 部分可定執行刑，而編號2 、3 部分尚未執行完畢，揆之上開最高法院裁判意旨，全部案件視為尚未執行完畢，應由檢察官聲請法院裁定應執行刑，再於指揮執行時扣除已經執行完畢之部分，始為適法。故原審裁定駁回檢察官之聲請，對受刑人為不利，且逾越刑法第2 條第3 項之規範範圍，又與上開最高法院裁判意旨相左，為此提起抗告等語。
二、原裁定略以：本件受刑人甲○○因於94年8 月15日犯違反動產擔保交易法罪，經本院以95年度簡字第1163號判處有期徒刑3 月確定在案。惟動產擔保交易法第38條條文業已於96年
7 月11日經修正公佈刪除（於0月00日生效），則依據刑法第2 條第3 項規定，該法律既已有變更，不處罰其行為自應免其刑之執行，則本件附表編號1 所示之罪已無減刑之必要，準此與附表編號2 、3 所示業已減刑及定執行刑有期徒刑
3 月部分，自無再一併定應執行刑之必要，且動產擔保交易法之罰則既已廢止，則刑已不得再執行，故無論該罪是否已執行完畢，均不得再與他罪定應執行刑，否則即屬違法，是本件聲請於法尚有未合，應予駁回等語。
三、經查：受刑人甲○○所犯附表所列3 罪，合於刑法第50條、第53條數罪併罰之規定，故檢察官得聲請定應執行刑，先此敘明；又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行刑之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行期滿，而數罪合併所定應執刑之刑尚未執行完畢者，應認為合於中華民國96年罪犯減刑條例第8 條第1項所規定未執行完畢之要件，應予減刑。至受刑人甲○○所犯附表編號1 之違反動產擔保交易法罪部分，已經於95年9月5 日執行完畢，嗣後動產擔保交易法第38條條文雖於96年
7 月11日經修正公佈刪除（於0月00日生效），因此在此情形與刑法第2 條第3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」，並不相符，本件情形並無刑法第2 條第3 項適用可言。因此附表編號
1 部分，雖已執行完畢，但全部應執行刑部分並未執行完畢，故仍應依規定將附表編號1 部分予以減刑後，再與編號2、3 部分（已經減刑並定執行刑）定應執行刑。否則該動產擔保交易法已執行完畢部分，無法引進全部執行刑內而予扣除，如此反而對受刑人甲○○不利，是此乃非立法之本意，故仍應予減刑並定執行刑，可見原審裁定駁回減刑之聲請，將對受刑人甲○○不利。又原審裁定謂可將附表編號2 、3二罪原所定應執行之刑期，扣除受刑人甲○○因附表編號1之罪已執行部分之刑期，惟原審裁定未考慮到該動產擔保交易法已執行完畢部分，如何引進附表編號2 、3 之罪予以扣抵之問題，即有未洽。
四、原裁定疏未詳查，誤以為受刑人甲○○所犯附表編號1 之違反動產擔保交易法罪部分，因動產擔保交易法第38條條文已廢止，適用刑法第2 條第3 項之規定，免其刑之執行，而忽略該部分已執行完畢之事實，而駁回檢察官之聲請，尚有未洽。檢察官及受刑人甲○○抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 黃一秋