臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 97年度抗字第379號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官抗告人 即受 刑 人 甲○○上列抗告人等因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國97年6 月30日裁定（97年度聲減字第2370號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表所示違反動產擔保交易法、商業會計法等肆罪，應執行有期徒刑壹年參月。
其他抗告駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人甲○○於附表所列日期所犯違反動產擔保交易法等罪，經分別判處如附表所示之刑，且其中附表編號1 部分，合於減刑條件，爰聲請予以減刑後並與其餘業已減刑之附表編號2 、3 、4 各罪定其應執行刑。
二、按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有2 以上之裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不法，此有最高法院47年台抗字第2 號判例可資參照。
又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，此有最高法院90年度台非字第340 號、第95年台非字第320 號判決可資參照。本件受刑人甲○○所犯附表編號1 所示之違反動產擔保交易法所處有期徒刑5 月部分，固經於93年1 月28日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑（見本院抗告卷第17頁）。惟此部分犯罪既與附表編號2-4 所示3 罪係併合處罰之案件，依上開最高法院之裁定及判決意旨，抗告人即檢察官聲請定應執行刑，即屬正當，應予准許，原裁定認動產擔保交易法第38條條文業已於96年7月11日經修正公佈刪除，於0月00日生效，依刑法第2 條第
3 項規定，該法律既已有變更，不處罰其行為自應免其刑之執行，則附表編號1 之罪，自無再與附表編號2 、3 、4 業已減刑之罪合併定應執行刑之必要，而駁回檢察官之聲請，尚有未洽，自應由本院將原裁定關於此部分撤銷，並定如主文第2 項所示之刑。
三、按數罪併罰案件之執行，以法院所定應執行之刑執行期滿，為執行完畢之時；若其中一罪之徒刑或拘役先執行期滿，法院始依檢察官聲請裁定定數罪應執行之刑確定，其在裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行定應執行刑之裁定，其之前已執行之刑期部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，固有最高法院96年台非字第309 號判決、97年台非字第227 號判決可資參照。惟本件受刑人甲○○所犯附表編號1 所示違反動產擔保交易法所處之罪刑，前經檢察官聲請原審法院裁定減刑，經原審法院以無減刑之必要，而以97年聲減字第1489號裁定駁回確定，有裁定在卷可憑（見原審卷第20頁）。該裁定為實體裁定，在未經法定程序撤銷前，本院即無從就受刑人甲○○所犯附表編號1 所示之罪裁定減刑，聲請人即檢察官及受刑人甲○○就此部分所為抗告為無理由，應予駁回。
四、按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者亦同，修正前刑法第41條定有明文。本件受刑人甲○○所犯附表等4罪，係數罪併罰之案件，其中所犯編號4 所示偽造文書罪經裁定減刑後，仍處有期徒刑7 月，則縱附表2-3 所示各罪經減刑後均在6 個月以下，依上開規定仍不得為易科罰金之諭知，受刑人甲○○認應單獨就附表2-3 所示之罪諭知易科罰金之折算標準云云，指摘原裁定此部分不當，亦屬無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段、第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 郭榮芳