臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度矚上訴字第6號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 戊○○
現於雲林第二監獄執行中上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度矚訴字第1 號中華民國97年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度字第20955 號、第20956 號、第2095
7 號、20958 號、第20960 號）及移送併案（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14419 號、臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。惟按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）
二、經查，上訴人即被告丁○○（上訴期間97年7 月18日屆滿）、乙○○（上訴期間97年7 月18日屆滿）、甲○○（上訴期間97年7 月7 日屆滿）、戊○○（上訴期間97年10月2 日屆滿）、丙○○（上訴期間97年7 月7 日屆滿）雖於上訴期間屆滿前共同於97年6 月24日提出上訴書狀，復共同於97年7月14日提出上訴理由狀，然上訴理由狀僅泛指: 『（一）按原判決認被告等人係觸犯常業詐欺等罪嫌並判處上訴人等罪刑，其認事用法雖無違誤，唯查上訴人等所犯究係是否屬於常業詐欺之罪嫌，則仍尚有斟酌之餘地。按最高法院85年台上字第510 號判例其裁判意旨略為：「刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」準此，行為人之行為是否構成常業犯罪，則應視行為人之行為是否以反覆同種類行為為目的之社會活動，被告等人之所為尚非屬反覆以詐欺行為為目的之社會活動。（二）查上訴人丁○○本身係醫師，為病患看診係伊之正職，而其餘各人亦有其他之職業。準此，被告等人之行為是否符合常業犯之構成要件，似尚有斟酌之處。（三）另原判決量處上訴人等之刑實嫌過重，此亦懇請鈞院斟酌云云。』審究上開上訴理由（一）所引最高法院判例意旨既已載明「刑法上所謂常業犯，…，是否恃此犯罪為唯一謀生職業則非所問（意指詐欺時縱有正當職業，仍非因此即排除常業詐欺成立之可能）：：」，對照上訴理由（二）強調上訴人等均有「正職」，試圖據此判例意旨指摘即無成立「常業」餘地，其間上訴理由即顯有自我矛盾之情。況本件自始檢察官起書即明載被告等所犯係修正前刑法第340 條常業詐欺罪，上訴人等於原審均一致表明「我承認檢察官起訴之犯罪事實」等語（原審卷69頁、第107 頁），於原審審理程序中審判長已告知罪名係觸犯修正前刑法第340 條常業詐欺罪，被告等均當庭認罪，故均同意改簡式審判程序（詳原審卷第266 、277 頁），即使本件上訴狀中之理由一之陳述亦開宗明義「…其認事用法雖無違誤…」，顯見上訴人等於偵查中及原審審理中，對其等被檢察官起訴常業詐欺罪之相關認事用法爭執少有著墨。況原審判決就上訴人等不實填具鑑定表再利用該不實登載之文書持以行詐之次數詳列附表者即逾百件（其中有部分已申請生活補助金，部分尚未申請），其詐欺「反覆」之情甚為明顯，上訴理由「…所為尚非反覆…」，顯屬明顯故為扭曲，且細究本件上訴理由，除上開陳述外，未見有何依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂其上訴理由符合「具體」之要件，故其上訴即不合法律上之程式。再上訴不合法律上之程式之情形，依刑事訴訟法第367 條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期先命補正。」，係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀之情形。換言之，應認僅於被告上訴未敘述理由時，原審法院可命其補正，而未經原審法院命其補正，第二審法院審判長始應定期間先命補正，苟被告提起上訴時，上訴書狀已載理由者，即不適用。茲上訴書狀敘述之上訴理由是否具體，既非原審法院可命補正之事項，即毋庸先命補正。從而，上訴人即被告之上訴理由書狀未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內，被告丁○○、乙○○（2 人於97年8月7 日以前）、被告甲○○、丙○○（2 人於97年7 月27日以前）、被告戊○○（97年10月22日以前），均未補提上訴具體理由，此有本院97年10月31日上訴理由查詢表在卷可按，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第
367 條前段、第372 條不經言詞辯論判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 吳福連