臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 97年度聲字第415號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蘇俊誠律師被 告 丁○○選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師蘇勝嘉律師被 告 丙○○
甲○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2716號中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第26號、第85號），提起上訴，本院於97年2 月14日，以96年度選上訴字第42號判決後，聲請人聲請補充判決，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如補充判決聲請書所載（詳附件）。
二、按「起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，該無罪部分既已於判決理由內說明，即應認已為實體上判決，若以裁判上一罪起訴，法院就一部為無罪之諭知確定，他部即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，仍應予以審判，若法院就該他部漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決，自不得對該部分提起非常上訴。」，最高法院90年度台非字第311 號判決可資參考。依上開判決可知：㈠起訴之犯罪事實，究屬實質上1 罪或裁判上1 罪，抑為應併罰之數罪，應以檢察官於起訴書所犯法條欄有所主張並記載者為法院之參考，必檢察官在起訴書無主張並明確記載，始應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又㈡檢察官若以裁判上1 罪起訴，法院就其中1 部為無罪之諭知，他部即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，仍應予以審判，若法院就該他部漏未審判，即屬補充判決之問題；而如檢察官係以實質上1 罪起訴，並經法院為無罪之判決，因該案件已脫離繫屬，即無補充判決之可言，先予說明。
三、又按「訴因」者，乃指審判程序中公訴之法定事實，即檢察官所為訴之請求之法律事實，亦即檢察官就其偵查所得之證據及探知之事實，認符合刑罰法規所定之某一類型之犯罪構成要件，然後記載於起訴書或聲請書，以作為被告防禦及法院審判之對象者，此限定之事實，即謂之「訴因事實」。其作用在限定法院審判活動之範圍、徹底保障被告之防禦權、徹底分離偵查及審判之分際，及貫徹當事人進行主義之精神。此訴因制度乃英美等國當事人進行主義訴訟制度下之產物，戰後之日本刑事訴訟法亦採之。在當事人進行主義，以訴因為檢察官請求之聲明，當事人之攻擊、防禦及法院之審判均不得逾此範圍，苟檢察官主張之訴因有失實或不能證明之處，法院即應諭知無罪之判決。在職權進行主義，因法院為發見事實，應依職權調查證據事實，故訴因之內容縱有不符，法院在基本事實同一之範圍內，仍得變更起訴事實及法條，逕依職權認定事實科處被告罪刑。我國於民國91年2 月8日修正刑事訴訟法第163 條，揚棄過去原則上法院應依職權調查證據之職權進行主義，改採調查證據以當事人發動為主，法院僅於例外情況始依職權介入調查之改良式當事人進行主義，雖同法第300 條未相應修正，惟基於被告防禦權之保障、檢察官舉證責任之加強及法院審判對象之特定，允宜限縮法院對「同一事實」得變更法條適用之幅度，始謂妥切，併予敘明。
四、查本件檢察官以95年度選偵字第26號、第85號對被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等4 人提起公訴，其起訴法條之論述為：「核被告4 人所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪嫌。按公職人員選舉罷免法為刑法第310 條第2 項加重誹謗罪之特別規定，為法規競合之關係，依法規競合中特別法優於普通法之原則，不另論以刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌。」，即已明白表示被告等4 人係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪嫌，且因法規競合之關係，不另論以刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌。是其係以實質上1 罪提起公訴，而非以數罪或裁判上1 罪關係起訴，應無疑義。本院因認為被告等4 人不構成公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪，而為被告等4人均無罪之判決，依上開最高法院90年度台非字第311 號判決意旨，自毋庸另就被告等4 人是否另涉犯刑法第310 條第
2 項之加重誹謗罪嫌部分予以審究。又參照「訴因」之論述，亦無變更並審理被告等4 人是否涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌之餘地（參照最高法院85年台上字第4762號判決要旨，亦認為公職人員選舉罷免法第92條所定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，有使他候選人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達辭句有辱人之嫌，乃另涉妨害名譽罪與否問題，尚難以本罪相繩，此時自應由檢察官另行偵辦）。
五、聲請人雖又以被告等4 人所犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪嫌，與刑法第310 條第
2 項之加重誹謗罪嫌2 罪間非屬法規競合關係，而係想像競合關係，一審檢察官雖有誤認，惟仍不影響為裁判上1 罪之案件，認本院就刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌部分漏未判決云云，惟原審檢察官既以實質上1 罪關係對被告等4人提起公訴，且於原審審理中既未變更或更正起訴法條，依上開說明，自應以其起訴法條為準，不能於事後以其起訴誤認，遽認本院係屬漏未審判而聲請補充判決。綜上所述，本件檢察官聲請補充判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 廖素珍