臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更(三)字第57號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○
現羈押於臺灣高雄看守所上列二人共 同選任辯護人 鍾美馨律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3843號中華民國95年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25440 號、94年度偵字第5328號），提起上訴，經判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○及乙○○被訴販賣第二級毒品部分均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點捌公克，驗後毛重壹點柒公克）、第二級毒品甲基安非他命捌拾貳包（合計驗前毛重壹仟零捌拾捌點壹公克，驗後毛重壹仟零捌拾捌公克）、夾鏈袋貳批上殘留微量之第二級毒品甲基安非他命、電子秤壹台上殘留微量之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬，上開毒品之外包裝夾鏈袋貳批及電子秤壹台均沒收，行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點捌公克，驗後毛重壹點柒公克）沒收銷燬，行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
事 實
一、乙○○前因施用海洛因及安非他命，犯違反毒品危害防制條例之罪，經臺灣高雄地方法院於92年4 月25日判處有期徒刑10月確定，於93年10月10日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。其與甲○○係夫妻關係，2 人於民國93年10月11日乙○○出獄後，即共同居住在高雄市○○區○○路○○巷○ 號5 樓租屋內。渠等均明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，甲○○並基於概括犯意，緣乙○○於93年11月間某日，在高雄市○○區○○路○○巷○ 號5 樓租屋處，以30萬元之代價，向綽號「阿榮」之姓名年籍不詳成年男子同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已給付20萬元予「阿榮」，餘10萬元尚未給付，除購買之第一級毒品海洛因及部分第二級毒品甲基安非他命供己施用外，其餘第二級毒品甲基安非他命則於購入後萌生牟利意圖，伺機販賣（被告乙○○販賣第一級毒品海洛因部分已經本院前審判決免訴確定）。而於93年12月23日下午2 時50分許，鐘嘉信以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡欲購買甲基安非他命，因乙○○正在睡眠中，乃請甲○○轉告乙○○回電，乙○○於同日下午3 時35分以其使用之0000000000號行動電話撥打與鐘嘉信聯絡，談妥販賣價值3 千元之第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信，並約在高雄市○○區○○○街橋旁見面交易。同日（93年12月23日）下午3 時45分許，乙○○駕駛車號00－0000號自用小客車搭載甲○○至約定地點，鐘嘉信亦至約定地點，乙○○即將預先藏放第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重1.8 公克，驗後毛重1.7 公克）之七星牌菸盒交由甲○○轉交鐘嘉信，鐘嘉信取得該七星牌菸盒後，未及交付3 千元給乙○○、甲○○，旋見跟監而至之警察正趨前盤查，鐘嘉信立即將上開七星牌菸盒丟棄路旁。嗣經警當場查扣藏放在七星牌菸盒內之第二級毒品甲基安非他命1 包，並在6N－0926號自用小客車內查扣乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命36包、第一級毒品海洛因10包、殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋1 批、供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之行動電話
1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 片）及與販賣第二級毒品甲基安非他命無關之行動電話3 具。再經由乙○○同意帶警至上開租屋處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命46包（連同上開查扣之第二級毒品甲基安非他命36包共82包，合計驗前毛重1088.1公克，驗後毛重1088公克）、第一級毒品海洛因21包（連同上開查扣之第一級毒品海洛因10包共31包，合計驗後淨重106.17公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋1 批、殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電子秤1 台及與販賣第二級毒品甲基安非他命無關之殘留有第一級毒品海洛因吸管2 支、小紙袋1 批、行動電話1 具、壓汁機1 台、研磨機1 台、切紙台1 台、吸食器2個。
二、甲○○除上開與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信之外，另亦基於同上販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，曾連續於：
㈠民國93年7 月18日上午零時27分許，由稱呼「娟仔」之不
詳姓名成年人以0000000000號行動電話撥打甲○○上開電話約定購買新台幣（下同）2 千500 元之第二級毒品甲基安非他命，並約定在「娟仔」之住處樓下交易（惟尚無證據證明其後已經交付第二級毒品甲基安非他命予「娟仔」而完成買賣交易）。
㈡93年7 月27日上午5 時39分許，鐘嘉信受不詳姓名成年友
人之託以0000000000號行動電話撥打甲○○上開電話約定購買第二級毒品甲基安非他命半錢，甲○○允諾送毒品到其家中交付（惟尚無證據證明其後已經交付第二級毒品甲基安非他命而完成買賣交易）。
㈢93年7 月27日上午某時，由「旺仔」之不詳姓名成年人與
甲○○約定購買價值3 千500 元之第二級毒品甲基安非他命半錢，甲○○即於同日上午11時9 分許以上開電話撥打崔文馨之0000000000號行動電話，告知將拿半錢甲基安非他命過去，囑請亦基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命概括犯意之崔文馨將第二級毒品甲基安非他命半錢交付予綽號「旺仔」之人，並收取3 千500 元（惟不能證明其後已經交付第二級毒品甲基安非他命予「旺仔」而完成買賣交易）。
㈣93年7 月27日下午9 時45分許，由綽號「輝仔」之成年人
受不詳姓名成年友人之託撥打甲○○上開電話約定購買第二級毒品甲基安非他命半錢，甲○○允諾將囑綽號「永仔」之人交付甲基安非他命（惟尚無證據證明其後已由「永仔」交付第二級毒品甲基安非他命而完成買賣交易）。㈤93年7 月28日下午6 時35分許，由自稱為「阿志的弟弟」
之不詳姓名成年男子以0000000000號行動電話撥打甲○○上開電話約定購買新台幣1 千元之第二級毒品甲基安非他命，甲○○允諾出售並請該「阿志的弟弟」者過來拿取毒品（惟尚無證據證明其後已經交付第二級毒品甲基安非他命而完成買賣交易）。
㈥93年8 月9 日某時，綽號「便當」之人受不詳姓名成年友
人之託向甲○○約定購買3 千元之第二級毒品甲基安非他命，甲○○即於同日上午零時29分許以上開電話撥打崔文馨之0000000000號行動電話，囑請崔文馨交付第二級毒品甲基安非他命予「便當」，並收取3 千元（惟尚無證據證明其後已經交付第二級毒品甲基安非他命而完成買賣交易）。
㈦93年8 月8 日下午1 時20分許，甲○○以其所有之000000
0000號行動電話撥打綽號「娟仔」使用之0000000000號行動電話，向「娟仔」提及買賣之價格、重量、所賺利潤、很耐燒很純且藥性很強之品質，「娟仔」並請求可否試吃，而對「娟仔」兜售甲基安非他命，著手於販售甲基安非他命之行為。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人鐘嘉信在警詢中之陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先係陳述向被告購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於審判中陳述未曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命，二者不相符合，互相矛盾，經審酌證人鐘嘉信於偵查中並未具體指出警詢時如何遭警施強暴、脅迫而取供，而觀諸證人鐘嘉信於偵查中所拍照片（見偵1 卷第22～23頁），亦無從看出任何遭強暴等外力施加之情形。再經原審勘驗警方搜證光碟結果，並無證人鐘嘉信遭警以手打頭之情形（見原審A 卷第196 ～
197 頁）。復經本院前審勘驗證人鐘嘉信警詢筆錄錄音帶結果，鐘嘉信警詢有全程錄音，筆錄記載與錄音內容大致相符，詢問警員語氣宏亮平和，並無大聲斥責情形，鐘嘉信回答態度從容清楚明確，並無證據證明證人鐘嘉信在本院前審所稱之「在製作警詢筆錄時，警察要我照著他們所打的內容講，若我講錯了，他們就會比較大聲，有打我的頭部」之情形。有本院前審勘驗筆錄在卷可憑（見本院上訴卷第60頁）。
另參以證人鐘嘉信係撥打電話與被告乙○○等2 人相約見面，其等間應屬認識且關係非惡，而無何仇怨存在，自無有計畫、蘊藏特定動機以謊稱而誣陷被告之可能，且警詢中距離事發時間較近記憶較深刻，又客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。且係單獨面對警察詢問，程度上較少會受到如被告在場或有其他成員參與旁聽等之外力影響，其陳述較趨於真實。故證人鐘嘉信警詢之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，所謂監聽譯文乃司法警察人員依其監聽犯罪嫌疑人之通聯後，將其對話內容以文字呈現所製作之書面報告，並非刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其待證事項倘為監聽對象有無通聯之事實，乃通聯紀錄事實在物證上之轉換，仍不失為同一性，是以踐行物證之調查程序即可；然若所欲證明者為受監聽對象之對話內容，依其證據與待證事項之關聯性，則此監聽譯文即屬司法警察在審判外所製作之書面陳述，性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，自屬傳聞證據。而本件起訴書所載犯罪事實一之㈠至㈦所附之監聽譯文，監聽過程確經檢察官核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署93年7 月15日雄檢楠閏字第監續1452號通訊監察書在卷為憑（見原審卷㈠第98-1頁），且被告2 人及其辯護人於本院準備程序時，對此監聽譯文亦不爭執其證據能力），揆諸前揭條文規定，本院認該書面報告作成時之情況，並無不當之處，依法自得為證據。又本件檢察官所引其他屬被告以外之人於審判外之陳述之傳聞證據部分，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等四條之規定，惟檢察官、被告及選任辯護人在本院審理中均同意作為證據。本院審酌上開傳聞證據作成時，並無外力介入或干擾，亦無不當取供之情形，且本件起訴之犯罪事實具待證之相當關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開傳聞證據自亦具證據能力。
貳、認定犯罪之證據及理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給鐘嘉信，遭警查獲的甲基安非他命是我向「阿榮」買來自己施用的，查獲當天鐘嘉信打電話約我見面是要幫我介紹工作，當時我是拿車上的峰牌香煙請他抽，並沒有交付甲基安非他命給他云云。被告甲○○亦矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時我是在賣保養品，並沒有販賣毒品。我不知道家裡有這些毒品，我也不知道車上的毒品是誰的，查獲當日是我接鐘嘉信的電話，但他沒說要做什麼。接完電話乙○○就開車載我外出，我要去繳信用卡的錢，並非要拿毒品給鐘嘉信，並不知道有要販賣甲基安非他命給鐘嘉信這件事。查扣那包七星牌香煙是鐘嘉信自己的云云。
二、經查：㈠被告乙○○於93年11月間某日，在高雄市○○區○○路○○巷○
號5 樓租屋處，以30萬元之代價，向「阿榮」同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已給付20萬元，餘款尚未給付，嗣於93年12月23日下午3 時45分許，在高雄市○○區○○○街橋旁，經警在路旁查扣藏放在七星牌菸盒內之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重1.8 公克，驗後毛重1.7 公克），在被告乙○○駕駛之6N－0926號自用小客車上查扣其所有之第一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命36包、殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋1 批、供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 片），在被告乙○○、甲○○上開租屋處扣得第一級毒品海洛因21包（連同上開查扣之第一級毒品海洛因10包共31包，合計驗後淨重106.17公克）、第二級毒品甲基安非他命46包（連同上開查扣之第二級毒品甲基安非他命36包共82包，合計驗前毛重1088.1公克，驗後毛重1088公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋1 批、殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電子秤1 台等事實，有上開物品扣案足佐。又扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分及扣案夾鏈袋、電子秤殘留之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，亦均經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見偵1 卷第89、146 、149 頁，原審A 卷第25、
27、34-1頁）。再被告乙○○亦於偵查及法院審理中陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告乙○○此部分自白即堪信為真正，自堪以認定。
㈡又證人鐘嘉信確有向被告2 人購買第二級毒品甲基安非他命之
情，業據其於警詢時證述綦詳，其證稱：「警方在現場查獲的6N－0926號自用小客車是由乙○○駕駛，車內坐他太太甲○○，我騎機車在車子旁邊向乙○○拿香煙盒裝的（甲基）安非他命時，看到警方查獲，怕到就把毒品丟在地下」、「今天14時50分我用電話（0000000000）打給乙○○太太甲00（0000000000）聯絡，結果甲○○向我說：乙○○在睡覺，我跟她說：
叫他睡醒打電話給我，在15時35分時乙○○用0000000000號電話打電話給我，我要他幫我調貨，後來15時40分許我用0000000000號電話打給乙○○，問他有沒有，他說有調到，就約在高雄市○○區○○○街橋旁拿東西（甲基安非他命）1 包就被警方查獲到」、「（問：你向乙○○說叫他調貨是指何物？）答：是（甲基）安非他命」「我所吸食之（甲基）安非他命都是向乙○○購買，每次3,000 元，我都是以我的手機（0000000000號）撥打乙○○的電話（0000000000號）聯絡，然後再約定地點在高雄市○○區○○○街橋旁交易」、「（問：以上所述是否實在？）答：實在，希望法官判輕一點，給我1次 機會」等語（見警卷第19-22 頁）。證人鐘嘉信嗣於偵查及原審審理中雖翻異前供，改稱：其於警詢所述係遭警刑求所致，其並未向被告乙○○、甲○○購買甲基安非他命云云，惟並無證據證明證人鐘嘉信遭警刑求，且證人鐘嘉信於警詢中之證言乃出於任意自由、意識清楚、精神穩定情形下所為之陳述等情，已詳如上述，又參以證人鐘嘉信亦曾打電話向被告甲○○約定購買甲基安非他命事宜（詳後述），此次亦是打電話分別與被告乙○○、甲○○談妥約定購買交付毒品事宜，其等之間應具一定之情誼，況其誣指被告2 人販賣毒品給他，對自己亦無何利益可言，衡情證人鐘嘉信應無虛捏事實誣指被告販賣毒品之可能與必要，是證人鐘嘉信於警詢中證稱確有向被告2 人購買甲基安非他命乙節，自堪信為真實而可採信。
㈢證人鐘嘉信前揭證稱伊於93年10月23日14時50分許，以伊所有
之0000000000號行動電話打給被告甲00（0000000000行動電話），被告甲○○回稱：被告乙○○在睡覺，伊乃請被告甲○○轉告被告乙○○睡醒後回電話給伊，嗣於15時35分許，被告乙○○以0000000000號行動電話打電話給伊（0000000000號行動電話），伊請被告乙○○幫伊調貨（甲基安非他命），後來伊於15時40分許以0000000000號行動電話打給被告乙00（0000000000號行動電話），問他有沒有調到貨，被告乙○○回稱有調到，乃約在高雄市○○區○○○街橋旁拿取甲基安非他命
1 包時即遭警查獲等情，除經證人鐘嘉信證述明確外，復有上開行動電話之通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第25440 號卷176- 1頁、通聯紀錄冊第6 、45頁），且被告乙○○、甲○○亦均否認有接到鐘嘉信撥打之電話。衡酌本次販賣行為之過程，係鐘嘉信撥打電話欲向被告乙○○購買甲基安非他命時，因乙○○正在睡眠中，先由甲○○接聽後再轉告乙○○回撥電話給鐘嘉信，約定買賣之時間、地點，乙○○旋即駕駛自用小客車載同甲○○前往約定之地點，由甲○○將裝在七星牌菸盒內之甲基安非他命交給鐘嘉信，完成買賣。而在本次行為之前，被告甲○○有附表編號1 至7 所示7 次販賣甲基安非他命未遂犯行（詳後述），其中編號２部分即係販賣給鐘嘉信，甲○○亦承認與鐘嘉信相識，則被告甲○○接聽鐘嘉信之電話後，被告乙○○專程開車前往約定地點，交付特定物品給鐘嘉信，一路隨行之甲○○豈能諉為不知情而無犯意聯絡，是被告甲○○所辯稱：並不知道要販賣毒品甲基安非他命給鐘嘉信這件事云云，顯係卸責之詞，無足採信。
㈣參以非法販賣甲基安非他命，法律規定之刑罰其重，且政府嚴
厲查緝，若非有重利可圖，衡情自無甘冒遭查獲接受嚴厲刑罰之風險而販賣毒品甲基安非他命之可能。又甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且證人鐘嘉信與被告2 人間並無持別深厚之情誼，則被告2 人豈有平白無償或以同一價格未賺取差額利益而轉讓毒品甲基安非他命予證人鐘嘉信施用之可能。綜上論述，足徵被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤被告甲○○於事實欄二所載時間，以其所有之0000000000號行
動電話作為聯絡工具，約定販賣或兜售第二級毒品甲基安非他命予事實欄二所載之人等事實，有被告甲○○與事實欄二所載之人於事實欄二所載時間之通話紀錄及通訊監察書附卷可稽（見偵卷第154 ～163 頁、原審B 卷第281 ～282 頁、本院更二卷1 第119 頁）。再觀諸被告甲○○與事實欄二所載之人於事實欄二所載時間所為如附表編號1 ～7 所示之通話內容，被告甲○○與事實欄二所載之人雖無明確提及買賣毒品之言語，惟衡諸販賣毒品及施用係觸法之行為，且販賣毒品之刑責重大，是一般買賣毒品雙方均係以代號或隱諱之用語聯絡交易事宜，而參諸通話內容有「半個2 千500 元」、「半個」、「半錢35」、「半錢」、「3 包……收3 千」、「總共4 包」、「要一錢嗎？不是我要1 千」，或約定交付方式之「你到樓下再打給我，我再叫永仔拿給你」、「15分鐘後妳到妳家樓下等我」等明顯為聯絡毒品交易事宜之對話，再參以被告甲○○於93年8月8 日下午1 時20分與「娟仔」之不詳姓名成年人所為如附表編號7 所示通話內容，通話內容提及買賣之價格、數量、利潤、風險、很耐燒、很純、藥性很強及沒雜質等語，且內容有明顯為被告甲○○勸誘「娟仔」一次購買1 兩，以免分多次購買之風險及與「娟仔」議價之情形，足佐被告甲○○於事實欄二所載時間有約定販賣或兜售第二級毒品甲基安非他命予事實欄二所載之人，至為明確。再者，0000000000號行動電話係崔文馨所使用，有和信電訊股份有限公司0000000000號門號基本資料附卷可憑（見原審B 卷第324 ～325 頁），且其中於事實欄二㈢、㈥部分被告甲○○均係撥打崔文馨之0000000000號電話囑請崔文馨送交第二級毒品甲基安非他命及收取金錢，是崔文馨應係知悉被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命，而與被告甲○○間有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之意思聯絡及行為分擔，亦可認定。又被告甲○○於事實欄二所載時間有約定販賣或兜售第二級毒品甲基安非他命予事實欄一所載之人，固堪認定，惟尚無證據足證明被告甲○○確已交付第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之「娟仔」等人，或被告甲○○確已囑咐崔文馨、「永仔」、「小文」將第二級毒品甲基安非他命交付予購買者「旺仔」等人並收取價金而完成買賣交易行為，是應認被告甲○○於事實欄二所載之各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行尚屬未遂。
㈥再被告甲○○因否認販賣第二級毒品甲基安非他命，故無從得
知被告甲○○賣出之價格，即無從計算被告甲○○之利得。然販賣第二級毒品甲基安非他命罪責甚重，且政府亦嚴格查緝取締，苟被告甲○○無販賣牟利之意圖，衡情被告甲○○實無甘冒被查獲而判處重刑之風險，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，況參諸被告甲○○與「娟仔」之不詳姓名成年人所為如附表編號7 所示通話內容，亦提及利潤等語及議價情形，此部分亦堪認被告甲○○係以營利為目的，灼然明甚。
㈦綜上所述，本件事證已明確，被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告乙○○、甲○○行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，而依修正前刑法第33條第5 款規定：「五、罰金：1 元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新臺幣
30 元 以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈣修正後刑法第25條第2 項關於一般未遂犯處罰之規定，僅
係修正前刑法第26條前段所改列，非屬犯罪後法律有變更，自毋庸比較新舊法。
㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告甲○○與崔文馨間就事實欄二之㈢、㈥部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○與甲○○間就事實欄一之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告甲○○多次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂（事實欄一部分）、未遂（事實欄二部分）之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品罪（既遂）之1 罪，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，法定刑無期徒刑部分則不得加重。
五、原審未察，就被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分，遽為免訴之判決，就被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分，遽為無罪之判決，均有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為免訴、無罪之諭知均係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○及乙○○被訴販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○意圖牟取私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品情形氾濫，戕害他人身心健康，且本件遭查扣之第二級毒品甲基安非他命有82包合計驗後毛重1088公克，數量非少，且被告
2 人行為後均否認犯行，惟被告乙○○僅販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信1 次，販賣後旋即被查獲，被告甲○○事實欄二部分尚屬販賣未遂，均未造成毒品販售予多人而戕害他人身心之更重大損害，亦未及實際獲利等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重1.8 公克，驗後毛重1.7 公克）、第二級毒品甲基安非他命82包（合計驗前毛重1088.1公克，驗後毛重1088公克）均為毒品，又上開包裝毒品之包裝袋及扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鏈袋2 批、殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電子秤1 台，均係供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之。至其上沾附殘留之微量第二級毒品甲基安非他命，既非無法完全析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人否，宣告沒收銷燬之。扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡）係供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用，已如前述，且係被告乙○○借用崔文馨名義申請（見偵1 卷第152 頁），實際為被告乙○○所有，亦經被告乙○○在本院前審中陳述在卷，另行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡）係供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用，已如前述，且係被告甲○○借用崔文馨名義申請（見偵1 卷第151 頁），實際為被告甲○○所有，亦經被告甲○○在本院前審中陳述在卷，另SIM 卡係屬申請人所有，此有行動電話門號配置表及和信電訊股份有限公司95年3 月9 日和信（業服）字第09520201937 號函各1 紙附卷可稽（見本院上訴卷第90頁），故均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之第一級毒品海洛因31包（合計驗後淨重106.17公克，空包裝重11.18公克）、行動電話4 支、小紙袋1 批、研磨機1 台、壓汁機
1 台、切紙台1 台、吸食器2 個、分裝吸管2 支均與販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關，故不予宣告沒收，併予敘明。
六、公訴意旨另略以：被告乙○○與被告甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於93年10月10日之後某日起，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○路○○巷○ 號5 樓等處，對外販售第二級毒品甲基安非他命，其中於93年11月中旬某日，由鐘嘉信以0000000000號行動電話聯絡被告乙○○，約定購買3 千元之第二級毒品甲基安非他命後，被告乙○○即在高雄市○○區○○○街橋旁交付第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信。因認被告乙○○、甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
七、公訴人認被告乙○○、甲○○有此部分犯行，主要係以證人鐘嘉信在警詢之證述為論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有此部分犯行。經查：
㈠證人鐘嘉信在警詢雖證述曾於93年11月間某日以00000000
00號行動電話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○○街橋旁，並向被告乙○○購買
3 千元之第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第20頁）。然證人鐘嘉信嗣於原審審理中則結證稱未向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審A 卷第189 ～
190 頁）。是證人鐘嘉信前後證述不一，被告乙○○、甲○○有無於93年11月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘嘉信，即非無疑。
㈡參以證人鐘嘉信於93年11月間某日以0000000000號行動電
話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話一節，既無通聯紀錄或監聽紀錄可佐，復無任何扣案證物足資佐證，證人鐘嘉信警詢之證述亦難遽認與事實相符。至被告乙○○、甲○○固於93年12月23日下午3 時45分許，在高雄市○○區○○○街橋旁，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人鐘嘉信，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包，已如前述，但二者時間相隔約1 個月，是扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包亦無從作為被告乙○○、甲○○於93年11月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘嘉信之佐證。此外復無其他積極證據足證被告乙○○與被告甲○○自93年10月10日之後某日起共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人營利之行為，亦無從證明被告乙○○、甲○○於93年11月中旬某日販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予鐘嘉信犯行，被告乙○○、甲○○此部分犯罪即屬不能證明，然公訴人認被告乙○○、甲○○此部分犯行與前開有罪部分為連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
書記官 葉淑華附表：
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┐│編號│時 間 │聯絡電話情形 │ 談話內容 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 1 │93年7月18日 │娟仔以 │娟 仔：我娟仔，麻煩跑一趟。 ││ │0時27分30秒 │0000000000撥打│甲○○：你那邊嗎？要多少？ ││ │ │甲○○ │娟 仔 ：拿半個就好，我沒什麼錢了。 ││ │ │0000000000 │甲○○：我跟你講，現在你娟仔要的半個││ │ │ │ 2500，一個5000現金價，不欠帳││ │ │ │ 的，要欠的話就依市面價算。 ││ │ │ │娟 仔：OK。 ││ │ │ │甲○○：那你現在要多少？ ││ │ │ │娟 仔：半個就好。 ││ │ │ │甲○○：不考慮拿一個喔？ ││ │ │ │娟 仔：我沒錢了。 ││ │ │ │甲○○：你聲音怎麼這樣？ ││ │ │ │娟 仔：我很急啦，你快拿過來。 ││ │ │ │甲○○：15分鐘後妳到妳家樓下等我。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 2 │93年7月27日 │鐘嘉信以 │鐘嘉信：我打給期仔（譯）但他沒接電話││ │5時39分33秒 │0000000000撥打│甲○○：可能在睡覺。 ││ │ │甲○○ │鐘嘉信：那妳有方便嗎？ ││ │ │0000000000 │甲○○：我呀 ││ │ │ │鐘嘉信：這個是別人要的。 ││ │ │ │甲○○：要多少？ ││ │ │ │鐘嘉信：半個。 ││ │ │ │甲○○：半個是嗎？你在那裡？ ││ │ │ │鐘嘉信：在家。 ││ │ │ │甲○○：我待會到了再打給你。 ││ │ │ │鐘嘉信：好。 ││ ├──────┼───────┼──────────────────┤│ │93年7 月27日│甲○○以 │鐘嘉信：我叫他先在這裡等嗎？ ││ │上午5 時54分│0000000000撥打│甲○○：是的，我等一下就到，差不多10││ │ │鐘嘉信 │ 分鐘。 ││ │ │0000000000 │鐘嘉信：好。 ││ ├──────┼───────┼──────────────────┤│ │93年7 月27日│ 同 上 │甲○○：喂 ││ │上午5 時59分│ │鐘嘉信：喂 ││ │ │ │甲○○：我到了，在你家外面。 ││ │ │ │鐘嘉信：好。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ │93年7月27日 │甲○○以 │甲○○：我待會要去騰雲駕霧，我現在人││ 3 │11時9分54秒 │0000000000撥打│ 在山區，我拿好東西，我會拿去││ │ │崔文馨 │ 給妳，我會把妳的電話給旺仔（││ │ │0000000000 │ 譯），待會他到了會打給妳。 ││ │ │ │崔文馨：他要多少。 ││ │ │ │甲○○：半錢，35喔，東西我會放在電腦││ │ │ │ 桌的籃子裡，妳再過去拿。 ││ │ │ │崔文馨：好。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 4 │93年7月27日 │輝仔以 │甲○○：你是誰？ ││ │21時45分49秒│0000000000撥打│輝 仔：我輝仔（譯），這支電話是我朋││ │ │甲○○ │ 友的。 ││ │ │0000000000 │甲○○：那個要處理多少呀？一樣嗎？ ││ │ │ │輝 仔：本來2千多，我叫他處理半個， ││ │ │ │ 如果趕快來可能處理半個，如果││ │ │ │ 晚一點到就可能只處理1千。 ││ │ │ │甲○○：光頭。 ││ │ │ │輝 仔：那又不是我在做主的。 ││ │ │ │甲○○：我已經在路上了，也要等我拿去││ │ │ │ 給人後再回來啊。 ││ │ │ │輝 仔：還是我去找小文？ ││ │ │ │甲○○：小文現在和我出來，不然你去找││ │ │ │ 永仔（譯），我叫永仔拿給你。││ │ │ │輝 仔：好。 ││ │ │ │甲○○：你到樓下再打給我，我再叫永仔││ │ │ │ 拿下去給你。 ││ │ │ │輝 仔：好。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 5 │93年7月28日 │不詳姓名成年男│某 男：我阿志他弟弟。 ││ │18時35分25秒│子以0000000000│甲○○：什麼事？ ││ │ │撥打甲○○ │某 男：我要一個。 ││ │ │0000000000 │甲○○：要一錢嗎？ ││ │ │ │某 男：不是，我要一千。 ││ │ │ │甲○○：喔。你叫六角帶你過來，小文在││ │ │ │ 這我叫小文拿給你。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 6 │93年8月9日 │甲○○以 │甲○○：我跟你講，我現在人在外面，等││ │0時29分23秒 │0000000000撥打│ 一下便當仔（綽號）要過去，妳││ │ │崔文馨 │ 拿一包給他，另外三包倒成一包││ │ │0000000000 │ ，總共四包。半錢算送便當仔的││ │ │ │ ，他朋友要三包妳跟便當仔收3 ││ │ │ │ 千就好。 ││ │ │ │崔文馨：我知道了。 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│ 7 │93年8月8日 │甲○○以 │甲○○：我等一下拿一批給妳看，妳如果││ │13時20分47秒│0000000000撥打│ 要，最便宜也要3000。 ││ │ │娟仔 │娟 仔：這樣我就沒有利潤了。 ││ │ │0000000000 │甲○○：我知道，但是這批貨真的很好，││ │ │ │ 當時人家出3500我都不賣，我只││ │ │ │ 有留500半錢的起來，乾的東西 ││ │ │ │ 真的很好。 ││ │ │ │娟 仔：我2500就沒利潤了，3000我要怎││ │ │ │ 麼出。 ││ │ │ │甲○○：如果妳覺得2500沒利潤，那妳一││ │ │ │ 次就拿一兩，妳每次都拿500元 ││ │ │ │ 、1000元，我每跑一趟就是風險││ │ │ │ 耶，所以妳要有利潤就要拿多一││ │ │ │ 點。 ││ │ │ │ 娟仔我跟你講，500元1000元的 ││ │ │ │ 買家很多，如果這樣賣，一天賺││ │ │ │ 不到5000元，賺的都是風險。 ││ │ │ │娟 仔：那妳拿一些讓我試一下。 ││ │ │ │甲○○：不行啦，我全部都分裝好了。 ││ │ │ │娟 仔：這批有耐燒嗎？ ││ │ │ │甲○○：很耐燒而且很純，而且藥性很強││ │ │ │ ，沒雜質。 │└──┴──────┴───────┴──────────────────┘