臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更(三)字第76號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師梁宗憲律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第178 號中華民國92年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第4624號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原係屏東縣竹田鄉鄉長（任期自民國87年3 月起至91年2 月止），劉國活（業經本院判處罪刑確定）係正舟營造有限公司（下稱正舟公司）負責人，鍾國樑（業經本院判處罪刑確定）係喬勝營造有限公司（下稱喬勝公司）負責人，陳懋興（業經原審判處罪刑確定）則係屏東縣竹田鄉鄉民代表會副主席，平時除身為鄉民代表外，亦從事建築模板小型營造工程（未具有營造商資格）。陳懋興、劉國活、鍾國樑平時即因營造工作上之關係而互相結識。緣屏東縣竹田鄉公所於88年4 月間，向經濟部水資源局申請補助經費，用以改善該鄉糶糴村大排水溝之排水問題，經水資源局於89年2 月間核准補助新臺幣（下同）94萬4,800 元予竹田鄉公所，作○○○鄉○○○村○○路旁大排改善工程」（下稱大排改善工程）之經費。陳懋興得知此項訊息後，為順利取得此項工程之施作，乃於89年3 、4 月間某日，在竹田鄉公所與鄉長甲○○商量，表明希望取得此項大排改善工程之承作，甲○○因與陳懋興在地方上分屬不同之派系，明知陳懋興並非合格營造商，依政府採購法之規定，不能指定為比價廠商，然為攏絡陳懋興，仍同意將該項工程交由陳懋興承包。而因該項工程金額未達公告金額100 萬元，可採限制性招標，邀請
2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價，甲○○為使陳懋興得以借牌承作該工程，且免除外界之疑慮，2 人乃先謀議由陳懋興提供3 家其熟識或可借用之營造廠商名單供甲○○指定，再由甲○○指定該3 家廠商以虛偽比價方式辦理，而基於意圖影響決標價格，而以決議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由甲○○先於89年4 月24日批示採限制性招標，陳懋興旋即於89年4 月底，先後覓得正舟公司負責人劉國活，及喬勝公司負責人鍾國樑，分別將上情告知並商得渠2 人之同意後，劉國活、鍾國樑乃基於與甲○○、陳懋興共同違反政府採購法之犯意聯絡，由劉國活提供比價所需之相關文件，除正舟公司外，劉國活並提供不知情之騰德營造有限公司（下稱騰德公司）負責人曾德順置放在正舟公司，供彼此擔任工程保證人所使用之騰德公司文件，及公司與負責人曾德順印章（俗稱公司大小章）予陳懋興，另鍾國樑亦將喬勝公司參加比價所需之文件交予陳懋興，劉國活、鍾國樑分別與陳懋興協議使廠商不為價格之競爭。嗣陳懋興將已尋妥3 家廠商之事告知甲○○後，甲○○即於89年5 月1 日，在竹田鄉公所建設課之簽呈上，指定正舟、騰德、喬勝等3 家公司參與大排改善工程之比價，並分別由不知情之承辦技士薛東裕通知該3 家營造廠商前往領取比價所需資料（騰德公司部分由劉國活代領）。嗣為使陳懋興能順利以正舟、騰德、喬勝3 家廠商名義參與比價，劉國活、鍾國樑乃另基於與陳懋興共同偽造私文書之犯意聯絡，由劉國活、鍾國樑分別告知陳懋興如何繕寫工程估價單後，即由陳懋興本人或由陳懋興委請不知情之人繕寫正舟及喬勝公司參與比價之工程估價單，並偽造騰德公司之工程估價單等文件，另正舟、騰德、喬勝3 家公司標單上標價總額89萬元、90萬元及89萬1,000 元則由陳懋興填寫，正舟及喬勝公司投標文件上所需之公司大小章各由劉國活、鍾國樑用印後交給陳懋興，騰德公司部分則由劉國活盜用該公司之大小章，用以偽造標單、屏東縣竹田鄉公所工程招標補充說明書、廠商投標切結書、退還押標金申請單等文書後，交予陳懋興持之參與比價，足以生損害於騰德公司。劉國活並交付4 萬7,000 元之押標金予陳懋興，另喬勝公司、騰德公司之押標金則由陳懋興自備。陳懋興於開標前至竹田農會購得合作金庫潮州支庫PW0000000 、PW0000000 、PW0000000 號3 張連號之支票（起訴書誤繕為本票）依次當作喬勝、騰德及正舟3 家廠商之押標金，並在劉國活住處密封後前往竹田鄉公所投標。89年5 月4 開標比價結果，果由渠等合意之正舟公司順利以89萬元得標，陳懋興嗣並領回喬勝及騰德公司之押標金。
二、案經法務調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第2 項定有明文。證人即原同案被告陳懋興91年4 月17日、91年6 月21日於調查局所為之陳述，經核與筆錄所載，尚非完全一致，此業經本院更㈠審於96年5 月17日勘驗在案，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見更㈠審卷第33至51頁），是證人陳懋興所述內容，自應以本院勘驗筆錄所載者為準。
二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人，固爭執證人即原同案被告劉國活於91年4 月17日調查局陳述內容，並無錄音、錄影可資證明，進而主張證人劉國活此份調查局筆錄並無證據能力，惟檢察官業已當庭表示，不以證人劉國活此份調查局筆錄為證據方法（見更㈢審卷第51頁），是就劉國活此份調查局筆錄證據能力之有無，自無再予探究之必要。
三、另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第50至52頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊與陳懋興分屬不同派系，並無攏絡陳懋興的必要，而且陳懋興從未與伊聯絡過，也從未談過這件工程，本件工程之所以指定喬勝、正舟、騰德3 家廠商，是建設課長曾文星提供名單給伊圈選的等語。惟查：
㈠本件大排改善工程經費為94萬4,800 元，其經費未達行政院
公共工程委員會88年4 月2 日（88）工程企字第8804490 號函所規定之公告金額100 萬元，符合「中央機關未達公告金額採購招標辦法」得採取限制性招標之規定之情，有該工程發包作業之招標簽呈、屏東縣竹田鄉公所97年4 月1 日竹鄉建字第0970002166號及附件、行政院公共工程委員會88年4月2 日（88）工程企字第8804490 號函存卷可稽（分別見調查局A 卷第1 頁，更㈡審卷第105 至113 頁、第115 頁），是被告就此項大排改善工程批示採取限制性招標，於法並無不合。
㈡按「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上
廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」政府採購法第18條第4項定有明文。是依此項條文之規定，被告就本件大排改善工程既批示採取限制性招標，則其不經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價，固無不可，然尚非謂被告即可事先指定由某1 人或某1 人廠商施作，再藉由虛偽之比價或議價程序以符合限制招標之要件，自不待言。查被告就其如何決定指定正舟、騰德及喬勝等3 家廠商比價乙節，其初於調查局陳稱：無優良廠商資料供參考，是私下徵詢建設課長曾文星的意見，由他推薦廠商等語（見調查局A 卷第
50 頁 反面）；嗣於偵查中亦再度陳稱：本件廠商是課長曾文星推薦的（見偵卷第29頁反面）；然於原審則改稱：建設課那裡有優良廠商資料，我是按建設課提供的優良廠商資料填寫這3 家等語（見原審卷第32頁）；而於本院更㈡審及更㈢審則供稱：曾文星有給我很多家廠商名單，我是從中任選
3 家出來等語（見更㈡審卷第73至74頁、更㈢審卷第49頁），前後所述，互有歧異。亦與證人即斯時擔任竹田鄉公所建設課長曾文星於偵查中及本院更㈡審結證稱：本件伊並未向鄉長（即被告）建議廠商、本件沒有諮詢廠商名單，我沒有列表給鄉長，廠商是鄉長自己決定的等語（見偵卷第42至43頁、更㈡審卷第70頁）；證人即時任竹田鄉公所建設課技士薛東裕、主計孫斐曼分別於偵查中證稱：竹田鄉公所無優良廠商名單等語（各見偵卷第43至45頁），明顯不符，是竹田鄉公所是否確有所謂「優良廠商名單」，又正舟、騰德、喬勝等3 家廠商是否證人曾文星所推薦，實啟人疑竇。
㈢證人曾文星於偵查中及原審審理時，雖曾翻異前詞，改稱有
提供優良廠商名單給被告（分別見偵卷第42頁、原審卷第47頁），並於偵查中提出優良廠商參考用表1 紙為證（見偵查卷第49頁）。然該參考用表究係何人於何時所製作，已有未明，參以被告及證人曾文星就有無所謂「優良廠商」前後所述屢有歧異，前已述及，故此份參考用表之真實性如何，誠難令人無疑。再前開參考表上列有喬勝公司，然此公司係於89年1 月20日始行設立登記，有該公司基本資料在卷可稽（見偵卷第25頁），距至本件大排改善工程招標不過約成立3個月，該公司雖曾於89年2 月及4 月間各承包竹田鄉公所1次工程，然此2 次工程各至89年4 月19日及5 月30日始經驗收完成（此有該工程契約2 份存卷，見上訴審卷第290 至29
3 頁），於本件大排改善工程比價前僅完成1 件工程，若謂僅憑喬勝公司完成此1 件工程，即可列為竹田鄉公所之「優良廠商」，顯與常理有違。況且，再參酌被告之竹田鄉長任期係自87年3 月起至91年2 月間止（此業經被告供陳甚明，見調查局A 卷第49頁反面），然證人曾文星竟稱列有遲於89年1 月始成立之喬勝公司之此份參考名單，係其於被告上任時就已交給被告等語（見偵卷第42頁反面），顯與客觀事實有悖，而益徵此份參考用表之虛偽不可採，自無從據之而為被告有利之認定。
㈣被告自指定由正舟、騰德及喬勝3 家廠商參與大排改善工程
之比價後，直到決標前，除技士薛東裕、課長曾文星或負責送公文及發文通知正舟、騰德及喬勝等3 家廠商之人員外，其他人不可能獲悉此事之情，已據證人薛東裕、曾文星分別於原審證陳綦詳（見原審卷第92至93頁、第93至95頁）。又喬勝公司負責人鍾國樑於89年5 月3 日接獲竹田鄉公所上開大排改善工程比價通知後，陳懋興即主動向鍾國樑表示要借喬勝公司之牌照，此亦經證人鍾國樑於調查局陳述明確（見調查局A 卷第12至13頁）。二者相互參酌，則陳懋興事先即已得知大排改善工程係採限制性招標，且被告係指定正舟、騰德及喬勝3 家廠商參加比價之情，非不可想像。此外參以：⒈證人陳懋興於調查局人員質以：被告將大排改善工程交由陳懋興施作，是否係因其與陳懋興分屬不同派系，故做此份人情予陳懋興，惟未向陳懋興收取任何好處等語，陳懋興不僅未予以否認，甚且答以「確定」一語（見更㈠審卷第44頁）；⒉本件大排改善工程押標金所用之PW0000000 、PW0000000 、PW0000000 號3 張連號支票均由「陳懋興」於89年
5 月4 日購得，有華南商業銀行竹田分行（改制前為竹田農會）90年10月15日華竹放字第21號函，及91年3 月6 日華竹存字第26號可資佐證（見調查局B 卷第148 至154 頁）；⒊證人劉國活確實未經騰德公司負責人曾德順之同意，即將騰德公司放在劉國活處，用以工程互相保證之公司大小章交予陳懋興使用之情，亦經證人劉國活於偵查中陳述綦詳（見偵卷第32至34頁）等節，益徵被告係為攏絡陳懋興，而同意將大排改善工程交由陳懋興施作，陳懋興即徵得鍾國樑及劉國活之同意，共同謀義以正舟、騰德、喬勝3 家廠商之名義參加比價，再由陳懋興提供此3 家廠商名單予被告指定為參與比價之廠商無訛，否則陳懋興如何得知大排改善工程採取限制性招標，且喬勝公司亦為經通知參加比價之廠商之一？又如何能於89年5 月4 日（即鍾國樑收受比價通知之翌日）旋即取得鍾國樑之同意借牌？劉國活又何以甘冒刑事罪責，而擅將騰德公司大小章交由陳懋興使用？再陳懋興於與正舟、騰德此2 家廠商並無任何親誼之情形下，又何以知悉渠等將參與招標比價，甚且代渠等及喬勝公司往購押標金所用之支票？㈤綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，並無可採。本件
事證明確，被告與陳懋興、劉國活、鍾國樑間確有意圖影響決標價格，而以決議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
二、查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公
布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第
28 條之規定較有利於被告。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告甲○○所為，係違反政府採購法第87條第4 項之罪（按政府採購法於被告行為後，雖分別於90年1 月10日、91年
2 月6 日、96年7 月4 日修正施行，然第87條第4 項並未經修正，自無比較新舊法之問題）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨可資參照），雖被告與劉國活、鍾國樑2 人未有直接犯意聯絡，乃係經由陳懋興所為始有共識協議，然揆諸前揭判例意旨所示，渠等4 人就上開違反政府採購法部分之犯行，仍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，原判決認被告所為既已違反政府採購法明定之採購原則，且陳懋興亦因此得以承作本件大排改善工程，而獲取不法利益，應已該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因而變更起訴法條予以論科，然按，圖利罪中所謂「不法利益」，應扣除工程必要費用支出及合理之利潤，如有剩餘始足當之，最高法院92年臺上字第772 號判決意旨足資參照。而一般工程自規劃、發包、施工乃至驗收等過程中，與營造商最有關係者係施工，施工當然包含各種所需經費及利潤，此項經費與利潤在承包商於投標初始，即已計算於承包總價之內，扣除相關經費開銷之後，承包商最主要考量者，係在於工程順利完成之後，能有多少合理之利潤，此為眾所週知之事實。證人陳懋興於調查局詢問時，雖曾陳稱伊就本件工程賺了2 萬元等語（見更㈠審卷第49頁），然其後於偵查中則供稱：實際獲利約10萬元，包含自己及2 個孩子的工資，真正利潤未詳細計算等語（見偵卷第37頁）；而證人劉國活於偵查中亦陳述：扣除營業稅，其他全數交給陳懋興等語（見偵卷第59頁），則其2 人因本件大排改善工程，縱因施工賺取工資或節餘成本，亦應屬合理之利潤，而非「不法利益」甚明，原判決遽認陳懋興及正舟公司就此所賺取者，係為不法利益，進而論處被告貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪，尚有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，固無理由，惟被告否認其構成公務員圖利罪部分，則有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。茲審酌被告明知陳懋興並非政府採購法規定之廠商，本不得參與工程之投標，為拉攏陳懋興，竟指定陳懋興所要求之正舟、騰德及喬勝等3 家廠商虛偽參與比價，所為明顯違反政府採購法有關機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇之規定，且犯後一再飾詞圖卸，顯難認其有悔意，惟念及本件大排改善工程業已順利完工，且未發現有偷工減料情事，而被告亦未從中獲取任何不法利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。再被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯本件之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減輕其宣告刑之2 分之1 。另按，有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告減刑後之宣告刑併諭知易科罰金之折算標準。另被告雖係於其擔任屏東縣竹田鄉長期間，干犯本件違反政府採購法之罪，惟依本罪之性質，本院認並無褫奪其公權之必要，附此敘明。
五、另「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。」刑法第134 條前段定有明文。而此條文所稱「故意犯本章以外各罪」，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，如所犯係特別刑事法令之罪名者，並不包括在此項加重其刑之內，最高法院30年非字第19號、44年臺上字第344 號判例意旨明揭斯旨。本件被告所犯既係政府採購法第87條第4 項所定之罪，而非瀆職罪以外刑法上之各種罪名，揆之前揭判例意旨，自無得依刑法第134 條前段規定加重其刑，亦此敘明。
叁、原同案被告陳懋興、劉國活、鍾國樑業分經原審及本院上訴審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項，刑法第2 條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《政府採購法第87條第4項》意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。