臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更(三)字第84號上 訴 人即 自 訴人 甲○○自訴代理人 蔡豐徽律師
王碩禧律師林石猛律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡錫欽律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度自字第145 號中華民國91年11月22日第一審判決，提起上訴判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○誣告部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：乙○○明知向甲○○借款而簽發票號113852號、發票日為民國89年1 月12日、到期日為89年4 月2 日、面額新台幣（下同）3 百萬元之本票一紙交付甲○○，89年
4 月20日，再交付其父親陳通儀為發票人、發票日89 年4月20日、支票號碼JAC0000000號、金額3 百萬元之支票予甲○○，並在甲○○所擬好之承諾書上簽名，甲○○則同意在支票兌現後即返還本票。惟乙○○屆期仍未付款，為拒絕給付，竟意圖使甲○○受刑事處分，於89年9 月22日具狀向台灣高雄地方法院檢察署提起告訴，誣指甲○○與張國益以仙人跳及黑道騷擾之方法迫使其簽發上揭票據，向有偵查權限之該管公務員誣告甲○○與張國益涉犯詐欺罪嫌。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年偵字第21426 號為被告不起訴之處分，乙○○不服聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署以90年度議字第511 號駁回再議，乙○○復聲請交付審判，又經台灣高雄地方法院以91年度聲判字第22號駁回聲請確定，因認乙○○涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪等語。
二、證據能力部分：㈠按自訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依
據時，乃居於證人之地位，必須踐行法定訊問證人之程序，除有依法不得令其具結之情形外，法院應命其具結，如有依法應命其具結而未命具結者，其所為之陳述，依刑事訴訟法第158 條之3 ，即不得作為證據。本件自訴人甲○○於原審及本院上訴審以自訴人之身分所為關於本件被告被訴犯罪事實之陳述，均未以證人身分具結而為陳述，揆諸上開說明，自不得作為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159 條之1 至
4 所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘部分除前述㈠部分外，亦經自訴人及其代理人、被告及辯護人於本院審理中表示無爭執，並同意作為證據（見本院本審卷第57頁），本院審酌各項證據作成之情形，並無不當取證之情事，認以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按誣告罪之成立，以告訴人所訴之事實出於虛構為要件。倘其所訴事實尚非全然無因，祇因缺乏積極證據致不能證明為真實者，縱被訴人不負刑責，而告訴人本無誣告之故意，即不負誣告罪責。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有本件誣告犯行，辯稱：自訴人說我有向她借錢並不是事實，她告我誣告也不是事實；我並未向自訴人甲○○借錢，我對甲○○所提出詐欺告訴，所訴情節均屬事實，並未虛構等語。辯護人則以：本件自訴人提出的誣告不是事實，且前已查清自訴人所說的資金流向都不是事實，被告與自訴人並無借貸關係，被告並沒有誣告犯意等語資為辯護。經查：
㈠自訴人固於被訴詐欺一案中曾提出被告與其電話通話之內容
錄音帶及譯文各二份附在89年度偵字第21426 號卷中（下稱偵字第21426 號卷，第106 ─118 頁），被告於本院更一審準備程序亦已承認錄音帶內之聲音為其本人之聲音（見本院更一審卷一第135 頁），而該譯文內容核與自訴人提出之錄音帶內容相符，並經臺灣高雄地方法院於被告乙○○被訴偽造有價證券一案，由法官當庭播放該等錄音帶勘驗無訛，有該筆錄在卷可按（見90年度訴字第1973號影卷第21頁反面），嗣於本院本審審理時經勘驗上開錄音帶並將其譯文提示（見本院本審卷第175-178 頁），被告及其辯護人對該譯文內容表示沒有意見，惟認為錄音帶談話係屬經過剪接，非連續陳述，因而主張沒有有證據能力。然本院審酌被告及辯護人既不爭執被告確有與自訴人為如上開錄音帶通話譯文內容之對談，是就此錄音談話內容自得作為證據，至於陳述內容是否連續陳述所為錄音？談話內容是否真實？能否據該錄音內容用以證明對話者間確有借貸關係？應是能否證明被告有無本件誣告犯行證明力之問題，合先敘明。
㈡自訴人甲○○於本院更一審審理中固以證人身分證稱：被告
確有向伊借款及欠伊部分會錢，乃簽發上開本票及支票各一張，金額均為300 萬元予伊，當初被告向伊聲稱投資二、三百萬元，一年可獲利上千萬元等語在卷（見本院更一審卷一第218 頁）。惟查：
1.甲○○於被告乙○○對伊提起詐欺告訴之案件偵查中提出之本件被告向伊借款及所欠會款之明細表所列金額總計303 萬
6 千元，有該明細表在卷可稽（見偵字第21426 號卷第93、94頁），然此一借貸關係迭據被告矢口否認，事實如何？除檢視自訴人所提憑據外，自訴人既已明確提出金額累計明細，尚應檢視各該筆款項之合理性，以憑認何造所述較接近真實（按刑事案件所追求係實質真實發現，與民事基於舉證分配追求形式公平正義精神尚屬有間），方足認定被告當初以告訴詐欺方式否認系爭債務否出於誣指虛捏。系爭自訴人所稱借貸金額非小，依自訴人於本院本次審理中自承：「與被告純粹題學長學妹關係」、「平均收入有十幾到二十萬元」、我有聽被告說他從事房地產賺很多錢，實際狀況我不清楚」（本院本審卷第171 頁）等語以觀，自訴人既不清楚被告財務狀況，以單純學長學妹關係何以在已積欠會款未償情況下猶陸續不計息無條件大筆出借款項？且既聽聞被告賺很多錢，對於被告既欠會款又迭為向其借貸，何以毫不加懷疑被告實際信用仍迭為出借款項？兩人關係既非密切，自訴人收入亦非特別豐厚，何以接續密接同意借款，更於各次借款同時又未要求被告出具借貸書據？凡此均難謂與常情相合。
2.自訴人始終極力否認被告所為二人間有不正常男女婚外情關係之辯詞，若自訴人所述屬實，兩人間先後12次借貸關係（其中一次為會款）均未及時取據，即使日後要求被告補予票據以供兌現，若無不可告人，被告本是從事房地產投資生意，縱有虧損無力償還，其大方向父親或妻子求援應是正途，否則不清償自訴人借款，最多遭民事求償，或刑事詐欺告訴耳，然本件被告竟未向妻子、父親求援獲取支援，反是明知市阜公司名義負責人為其弟陳國安，卻仍冒負偽造支票重刑之險，私行冒父親陳通議之名偽簽市阜公司所使用支票交付自訴人，嗣後果然因發票人印鑑不符而遭退票，更遭自訴人向伊提起偽造有價證券刑事告訴，被告更因此遭判處偽造支票罪刑（詳本院所調高雄地檢署89年度偵字第23786 號全卷），亦明顯不符常情，益徵被告否認借款事實，並陳述其簽發支票係遭脅迫一節，並非全然虛捏可指。
3.另甲○○於本院更一審雖證稱：被告向伊借款投資土地買賣，並未約定利息，如有賺錢，被告會給伊吃紅，如虧錢則伊不負責，因伊一次沒有那麼多錢，才分多次借給被告投資云云（見本院更一審卷二第218 、224 頁），惟依甲○○所證，會算結果被告共欠伊300 萬元，金額甚鉅，依該明細表甲○○又係分12次借款給被告，一般人若非逐次記載，實難記憶清楚，況甲○○亦自承借款時均未與被告約定利息，又未讓被告逐筆簽收，所述顯違經驗法則，亦與一般借款常情顯有不合。
4.又中國國際商業銀行鳳山分行（現已改為兆豐國際商業銀行鳳山分行）00000000000 號甲○○前夫丁○○之帳戶實際上係甲○○在使用一情，業經甲○○證述明確（見本院更一審卷一第222 頁）。而依甲○○所提出明細表記載，於87年9月22日甲○○自其本人同在該鳳山分行00000000000 號帳戶提領75萬2 千元，連同自有現金4 萬8 千元借予被告，有該明細表及該日該銀行取款憑條可查（見本院更一審卷二第14頁），然於同日，上開實際上由甲○○使用之丁○○的帳戶亦有82萬2 千元存入，有該帳戶存款憑條1 張在卷可按（見本院更一審卷二第16頁），則甲○○倘係「分次出借」款項給被告投資買賣土地，情況自非急迫，其於同日既有現金可存入丁○○之帳戶，本可將該現金直接借予被告，無須自另一帳戶提領該款項出借給被告，為何另費周章又將所有之現金存入丁○○之帳戶，是依其上開二帳戶之現金存提情形亦與常理不合。況甲○○上開同日之兩次取款與存款之機號交易序號分別為000000000 與000000000 號之「連號」，顯見其係於取款後立即為存款之交易，由此可見其提出之75萬2千元並非用於借貸給被告至明。再依甲○○提出之上開明細表其上記載於87年9 月28日自上開丁○○帳戶提領20萬元借予被告一節觀之，惟甲○○於同日在同分行其本人上開帳戶亦有存入16萬元之交易紀錄，而兩筆取款、存款之機號交易序號亦為連號，櫃員代號則均為05號，有取款條與存款條各
1 張在卷可資比對（見本院更一審卷二第15、17頁），顯見自訴人甲○○係提領20萬元後，隨即又存入現金16萬元，是甲○○所稱提領該20萬元借予被告一節，顯無可信。此觀諸甲○○於存入該16萬元後，至同年10月7 日始有取款18萬元之交易紀錄，有該存摺明細影本可資為憑（見原審卷第84、85頁），益屬無疑。
5. 綜上，自訴人甲○○上開證言是否可信，實啟人疑竇。㈢又自訴人甲○○雖提出上開錄音帶及譯文用以佐證被告確係
向伊借款始開立上開本票及支票，惟該等錄音及譯文係由自訴人與被告間之電話中節錄，此為自訴人所不否認，且自訴人於上開89年度偵字第21426 號被告訴詐欺案件偵查中具狀所附錄音譯文分別註明係「第一捲錄音帶重點節錄」、「第二捲錄音帶重點節錄」，業經本院調閱該案全卷核閱無訛，並有該卷影印本可按（見影印卷第106 頁、109 頁）。再依自訴人先前提出於另案原審90年訴字第1973號偽造有價證券案卷存之所謂錄音帶「母帶」經本院勘驗結果譯文（見本院本審卷第175-178 頁）之內容觀之，其內容實與上開自訴人被訴詐欺一案中自訴人所另呈附卷之錄音帶、譯文內容完全相同，已據自訴人於本院本審審理中陳述明確（本審審理卷第153 頁筆錄參照）；換言之，自訴人無論在本案或自訴人被訴詐欺案或被告偽造有價證券案中，自訴人確然始終未曾提出過上開二捲其所謂「節錄」所據以節出之原始完整版錄音帶來源母帶無訛。又細閱其上開譯文內容所載對話內容，不僅未顯示所錄對話時間，且既是節錄之談話，則對話者前後對話內容如何？為何有各該對話之緣由？或被告於該等通話過程，就本案情節是否另有對被告有利之陳述內容？均難自該譯文為完全而無斷章取義疑慮之判斷。倘自訴人所述該譯文係因被告向其借款而作之對話，而借款乃生意上正常之金錢往來，不僅合法，且為商場上屢見之事，應無不可為外人知悉之理，則自訴人與被告於電話對話中，自可將借款日期、金額、原因、用途等明白對話表達清楚。然觀上開譯文內容，屬自訴人單方面表述為多，不僅語意隱諱不清，甚至有頭無尾，或屬預先設詞誘導發問，致出現有答話結論而問題卻不明，佐以自訴人於上開偽造有價證券案件中九十一年一月廿二日審理時，當庭表示其錄音帶所言及有關向廖孟才借錢一事，係其捏造等情（90年度訴字第1973號第138 頁）足見系爭錄帶真實性確有可疑。綜上，本院認上開自訴人所提出之錄音帶及譯文尚乏憑信性，就其談話內容本身已無法據以為證明被告確有向自訴人借款之證據。
㈣按吾人日常生活，若無特殊原因，應少於電話裝設錄音設備
，更少與友人正常電話通話時加以錄音，茲自訴人屢於其有利害關係之訴訟案中提出以為有利於己之主張，其係有目的之通話錄音甚明。自訴人既為保障自身債權，而採取錄音方式搜集其與被告之電話通話內容，預備作為訴訟之證據，則就被告向其借款之日期、金額、原因、用途等，本可明確清楚應答，已如前述，然依自訴人於檢察官偵辦其與張國益被訴詐欺一案時提出之錄音帶節錄譯文雖有記載：【徐（指甲○○）：「債務上如何處理，你要趕快處理掉，你聽懂嗎？陳（指乙○○）：我聽得懂，我怎麼聽不懂」、「徐：…事實就是事實，就是你跟我借，就是你跟我借，就是你跟我借，你知道嗎？我有你寫的承諾書。陳：對。徐：…我本想幫你帶過去，我必須澄清…。陳：事情解決好了就好，不必一直惹麻煩，事情只要你能夠幫忙我解決就沒事，她要告我這一段，你要幫我處理」、「我為什麼把票轉出去，因為你欠我…。陳：好啦，我知道，你照你所說跟大嫂說」等內容觀之（見89年偵字第21426 號卷第109 、113 、114 頁），自訴人固於電話中一再提到是被告向其借錢及是被告欠她等詞，然究竟被告為何欠自訴人錢？被告為何向自訴人借錢？借去作何用途？有無約定利息？何時清償？均未顯現於該譯文中。且依自訴人上開證述，自訴人係分多次借款予被告投資土地，當時被告答應若有賺錢會分紅給伊等情，然於上開譯文亦均未顯現自訴人對被告當初稱投資二、三百萬元，一年可獲利千萬元，最後竟血本無歸之情節有何隻字片語之抱怨，亦與常情有違。況被告於該電話通話過程雖未正面否認自訴人所指借款或是被告欠伊等陳述，然亦未正面完整陳述本件300 萬元確係其本人向自訴人所借。且被告究何原因簽發上開本票、支票、承諾書予自訴人，是否與被告所稱因與自訴人發生性關係時被以仙人跳及黑道騷擾之方法迫使其簽發上揭票據有關，亦難依上開錄音對談內容即可逕加排除之。㈤末查，簽發本票、支票之原因本有多端，尚難僅憑自訴人所
提出之上開本票、支票、會款明細表及錄音譯文即予認定被告確然因向自訴人「借款」而開立票據。況被告於先前債欠自訴人時，自訴人均未要求出具書據，日後被告又已慎重簽發本票、支票交付自訴人供行使債權，為何又須立下借據及承諾書，其內情與常情非吻合而有可疑。是依自訴人上開論據，並未能全然證明被告確有向自訴人借款之事實。
㈥綜上，倘被告向自訴人借款一節尚有疑慮，而無法排除被告
無借款關係之辯解合理性，謂被告卻願意簽發上開本票甚而冒刑責簽發支票交付自訴人，確與常情不合，則被告於上開詐欺案中以其係遭自訴人甲○○以「仙人跳及黑道騷擾」方式強迫簽發上開票據為由提出告訴，所持理由自非全然虛捏可指。
㈦況衡諸一般經驗法則，被告若為否認其本人所簽發之票據，
尚有其他合理之藉詞，被告竟捨其他辯詞而取遭仙人跳之辯解，必陷遭更多檢驗，蓋所謂遭仙人跳，常含需自承其與女子有不正常性關係，被告本身係有婦之夫，自訴人亦是有夫之婦，除必涉有損自訴人貞潔名譽外，被告亦會遭妻女對其鄙視與指責，況依被告最初於上開詐欺一案（告訴時間為89年9 月26日）中提出遭仙人跳辯詞係略稱「88年間甲○○離婚後，兩人發生性關係多次，最後一次為89年1 月12 日 在鳳山某垃圾場附近被告的車上姦淫，突然出現二名惡形惡狀黑道兄弟：：黑道威脅：：」等，依其告訴所指事實，客觀上本係難舉證之事，故其後遭檢察官不起訴處分似亦意料中事，依其所指述情節，並非可舉證而故不舉證，可說是百口莫辯之事，被告明知其偽簽交付之支票在自訴人手上且無兌現可能，若非其間有其難以言諭之內情，豈敢冒被訴偽造票據風險，不但民事債務拒付（故先前迭遭本票裁定及被發支付命令）卻又在無明確證據情形下「惡人先告狀」而告訴自訴人詐欺於先，果不其然不久即遭自訴人以詐欺、偽造有價證券提出告訴（按件告訴時間為89年10月24日，業經本院調原卷宗查明）反噬，是被告之遭仙人跳辯詞尚非全然事出無因。又被告與自訴人間究有無不正常婚外情關係一節亦據證人丙○○於上開偽造有價證券案（原審法院90年度訴字第1973號91年3 月26日審理庭）結證稱：伊親眼目睹其二人一同進入澄清湖附近賓館，那是伊與被告離婚之原因，被告很天真，還請伊幫他鑑定甲○○要不要當他的小老婆，且被告有叫甲○○約伊出去談可不可以離婚等語在卷，證人丙○○原係被告之妻，應非無端任意設詞誣指丈夫，況其後確與被告導致離婚無訛，是被告之自承與自訴人間有發生性關係之辯詞確非全然空言。
㈧綜上所述，被告上開所辯尚非全然無據，其所為告訴之事實
亦非全然無因，自訴人提出之證據，尚難證明被告所指確屬虛構，且出於使自訴人受刑事處分之意圖，自難僅以被告未能舉證證明其告訴之事實屬實，即逕認被告有何誣告之犯行，自訴意旨所指被告涉犯誣告罪嫌即屬不能證明，揆諸前揭最高法院判例及說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求查證，就被告被訴誣告部分遽為論罪科刑之判決，即有未當，被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由；自訴人上訴意旨指摘原判決就誣告部分量刑過輕，則無理由。從而，應由本院將原判決關於被告誣告部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。
六、被告另被訴誹謗部分已經判決確定，不另論述，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第343 條、第301 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 黃琳群