臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更(三)字第32號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師鄭旭廷律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1260號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25293 號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為依法令從事於公務之人員，於民國89年間承辦案外人洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件時，與臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）董事長蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻夫妻（均另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）熟識。因高雄縣調站調查員葉水樹（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）與謝雯欽於89年10月21日，受臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官洪信旭指揮，共同前往洪國禎所經營位於高雄市○○區○○路582 之1 號新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），依法扣押洪國禎涉犯前揭案件之相關證物、票據及現金時，新利鼎公司副總經理朱明除當場交出汎生公司所有之相關機器設備及現金外，另將與汎生公司長期交易之經銷商簽發予汎生公司之支票共計70張（下稱系爭支票）一併交予葉水樹，葉水樹當場簽發收據並依法扣押後，將系爭支票攜回高雄縣調站辦公室，並交由承辦該案之被告保管持有，以待日後一併移送高雄地檢署偵辦。詎被告明知系爭支票係洪國禎自89年5 月份起，擔任汎生公司實際經營者後，先出資清償汎生公司對外積欠之原物料費用及其他雜支費用，待汎生公司生產藥品出售後，洪國禎再派員向經銷商收取以抵償代墊費用之支票，而為洪國禎私人所有之物，亦明知刑事案件之扣押物若無留存之必要，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，且部分系爭支票已屆發票日，如遽予發還將遭提示兌現花用，竟未經承辦檢察官洪信旭之許可，為圖蔡沈雪櫻私人之不法利益，而對於主管之事務，將系爭支票擅自發還蔡沈雪櫻。蔡沈雪櫻旋將系爭支票中如附表所示已屆期之45張支票，其中40張存入汎生公司申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，其中5 張存入蔡沈雪櫻之子蔡豐吉所經營之嘉億企業有限公司（下稱嘉億公司）申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，並均兌現提領花用殆盡，票據金額共計新臺幣（下同）1,841,094 元，而以此方式直接圖利蔡沈雪櫻，並因此獲得利益。嗣因洪信旭檢察官要求被告將系爭支票檢送高雄地檢署贓物庫保管，被告唯恐事跡敗露，遂於同年10月下旬某日，要求蔡沈雪櫻交回尚未兌現之25張支票，蔡沈雪櫻旋持該25張支票正本前往高雄縣調站交予被告，再於同年11月8 日以汎生公司董事長蔡崑山之名義，補簽收受前揭45張支票之收據交付被告收執，被告即於同年11月20日將前揭25張支票正本及45張支票影本，全數交付不知情之高雄地檢署書記官紀玉人存放於高雄地檢署贓物庫內。嗣經洪國禎發覺系爭支票部分已遭兌現而提出告發，始悉上情，因認被告涉犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。
三、次按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第
2 條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新舊法之問題。本件公訴人起訴被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪，而該規定業於90年11月7 日修正公布，同月9 日施行，其修正前規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」，雖修正前後之構成要件有所變動，惟如無積極證據足資證明被告之行為已該當修正前之構成要件，即無比較新舊法之問題，則被告是否成立犯罪，仍應以是否該當修正前之構成要件為斷。再依修正前之規定以觀，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為為構成要件，亦即須以行為人主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。是如無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪名相繩。
四、公訴人認被告涉有前揭圖利犯行，係以被告明知其依法扣押保管之系爭支票為洪國禎私人所有，竟未經承辦檢察官洪信旭之許可，擅自交付蔡沈雪櫻提示兌現為主要論據。訊據被告堅決否認有何圖利之犯行，辯稱其雖有將依法保管之系爭支票交付蔡沈雪櫻，惟事前曾徵得洪信旭檢察官之同意，另周章欽主任檢察官亦曾指示應命蔡沈雪櫻將系爭支票存入專戶而同意發還，又系爭支票均係汎生公司之營業所得，洪國禎以不法手段取得汎生公司之經營權並收取系爭支票，即屬犯罪所得之贓物而非洪國禎私人所有之物，故其並無圖利之犯意及行為等語。
五、經查，被告係高雄縣調站之調查員，於89年間承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件時，負責保管朱明於89年10月21日交予葉水樹以待日後轉交高雄地檢署偵辦之系爭支票，嗣被告將系爭支票交付蔡沈雪櫻，由蔡沈雪櫻將其中如附表所示之45張屆期支票提示兌得各該金額後，被告再要求蔡沈雪櫻交回尚未兌現之25張支票正本，連同已兌現之45張支票影本，全數交予紀玉人書記官收執並存放於高雄地檢署贓物庫等事實，業據被告自承在卷，核與證人蔡崑山、蔡沈雪櫻、葉水樹、謝雯欽、洪國禎、朱明及紀玉人證述之情節相符，復有葉水樹及紀玉人出具之收據各1 紙、華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號及000000000000號帳戶存摺影本各1 份在卷可稽，而公訴人亦同此認定，自堪信為真實。是本件所應審究者，即為：㈠被告將系爭支票交付蔡沈雪櫻前，有無徵得周章欽或洪信旭檢察官之同意？㈡被告主觀上有無圖利私人之犯意？㈢被告客觀上有無圖利私人之行為？茲分述如下。
六、被告將系爭支票交付蔡沈雪櫻前，有無徵得周章欽或洪信旭檢察官之同意？㈠訊據被告一再辯稱其將系爭支票交付蔡沈雪櫻前，曾經徵得
周章欽及洪信旭檢察官之同意云云，惟業據證人周章欽及洪信旭檢察官否認在卷，證人周章欽檢察官證稱洪國禎涉犯組織犯罪防制條例案件係被告提報高雄地檢署偵辦後，由其向檢察長報告並分他字案偵查，嗣因檢察長指示其另行偵辦重大案件而將該案移由洪信旭檢察官承辦，其自搜索新利鼎公司起至偵查終結止，均未曾參與該案之偵辦，亦未指示被告如何處理系爭支票等語（偵卷第67、68頁）；證人洪信旭檢察官則證稱其承辦該案時，決定將系爭支票及相關扣案物品移送法院處理，並未指示被告發還系爭支票，嗣因發覺葉水樹移送高雄地檢署扣案之部分支票為影本，經詢問後始得知被告已將系爭支票發還汎生公司，其立即指示葉水樹追回系爭支票等語（偵卷第63至65頁），佐以證人蔡沈雪櫻於偵訊時證稱：「89年10月21日朱明交出70張票據後，我們主張是汎生公司的營業收入，被新利鼎公司不當取得，所以調查員就將70張票據交給我們，後來甲○○說票據應該交給地檢署扣案，我們就把尚未兌現的25張支票還給他，由他交給地檢署。... （問：89年11月8 日蔡崑山具領45張客票，何人書寫？）89年10月底我交還調查員25張票據後，我再於89年11月8 日請汎生公司小姐打字，我親自蓋印後，補送給縣調站人員。」、「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到。（問：領到支票當時，調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有，因為朱明也坦承那些支票是汎生公司的，所以我們當然就簽收了，但是調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的。」等語（他卷第112 、113 頁，偵卷第29頁）。衡情，證人周章欽及洪信旭於89年間分別為高雄地檢署主任檢察官及檢察官，均為依法從事偵查犯罪職務之公務員，其中證人洪信旭復指揮被告偵辦洪國禎等人涉犯組織犯罪防制條例等案件，而均與被告素無怨仇，自應無設詞構陷之必要。尤以證人蔡沈雪櫻指稱其所經營之汎生公司遭洪國禎等人強奪經營權，經洪信旭檢察官指揮被告搜索洪國禎所經營之新利鼎公司而破獲，則證人蔡沈雪櫻理應對被告心存感激，當不致刻意隱瞞對被告有利之事實。況前揭證人之證詞互核相符，自堪採信。從而，被告之上開辯詞與證人周章欽、洪信旭及蔡沈雪櫻之證詞均有未符，顯非無疑。
㈡再者，汎生公司係於89年11月1 日以蔡崑山之名義具狀向高
雄地檢署聲請發還系爭支票，嗣後蔡沈雪櫻再於同月8 日以蔡崑山之名義出具領回45張系爭支票之收據，此分別有刑事聲請發還扣押物狀1 份（原審卷第156 頁，其內記載支票69張應係70張之誤）及收據1 紙（原審卷第150 頁）在卷可稽，足見證人蔡沈雪櫻於偵查中證稱系爭支票係朱明於89年10月21日交出後，由調查員當場交其收執云云，尚與事實不符，否則汎生公司即無於同年11月1 日再具狀聲請高雄地檢署發還系爭支票之必要，堪認被告發還系爭支票予蔡沈雪櫻之時間應在89年11月1 日至同月8 日之間。另觀諸洪信旭檢察官駁回上開聲請之高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函（他卷第9 頁）所載：「主旨：台端聲請發還之支票為本案之重要證物，仍有依法扣押之必要，所請無法照准。說明：復台端89年11月2 日聲請狀。」等語，顯已表明洪信旭檢察官不同意發還系爭支票之意旨，而該函所蓋洪信旭檢察官及紀玉人書記官之印戳日期分別為89年11月
7 日及同月6 日，佐以一般函件製作流程均係由檢察官批示辦案進行單交由書記官繕打並蓋印表示辦畢，再送由檢察官蓋印確認無訛後始予發函，則洪信旭檢察官決定駁回前揭聲請之日期應在收狀日後至紀玉人書記官繕打完成日前，亦即89年11月2 日起至同月6 日間，自無再於同一時期內同意被告發還系爭支票之可能，足見被告辯稱自89年10月24、25日起至同年11月6 、7 日止，其與葉水樹數度前往高雄地檢署與周章欽及洪信旭檢察官研商前開組織犯罪防制條例案件之蒐證細節時，周章欽及洪信旭檢察官均同意發還系爭支票，僅指示應將款項存入專戶云云，及證人葉水樹、蔡沈雪櫻於原審審理時證稱曾隨同被告前往高雄地檢署親自見聞周章欽及洪信旭檢察官同意發還系爭支票云云，均與事實不符，不足採信。
㈢證人蔡沈雪櫻於偵訊時一再證稱係1 次領得70張系爭支票，
嗣後因被告表示系爭支票應移送高雄地檢署扣案而要求繳回，其始將尚未兌現之25張系爭支票交予被告，再於89年11月
8 日指示汎生公司之職員繕打收據後，親自蓋章並補送高雄縣調站之人員等語（他卷第112 、113 頁），核與以蔡崑山之名義於89年11月8 日出具之收據內容記載領回45張系爭支票，金額共計1,841,094 元轉入華南商業銀行鳳山分行代收（原審卷第150 頁），且該收據係以電腦繕打列印之方式製作而成等情均相符。反觀被告就其交付系爭支票及領得收據之日期、順序、過程，以及交付張數究係45張或70張等節，始終反覆不一。衡諸常情，支票為具有高度流通性之票據，一旦交付他人即有遭背書轉讓或提示兌現之風險，則被告將扣案之系爭支票交予蔡沈雪櫻時，自應命其當場清點確認並簽立收據作為領訖系爭支票之證明，方符常理，而依被告之年齡、智識及身為調查員之職務特性，在葉水樹已出具收據表示高雄縣調站曾受領系爭支票之情形下，更應有確保其所交付系爭支票之日期、張數及金額均須與蔡沈雪櫻提出之收據內容相符之警覺，甚至應詳細編列領回系爭支票之票據號碼，始足以避免日後橫生糾紛。準此，開立前揭收據之日期既為89年11月8 日，依一般常理即應係指於當日領回45張系爭支票之意，是如周章欽或洪信旭檢察官同意被告發還系爭支票，即表示其等認為已無繼續扣押之必要，則被告自應依指示將70張系爭支票全數交付蔡沈雪櫻收執，顯無僅發還其中已屆期之45張支票，而故意違背檢察官之指示擅自扣押未屆期之25張支票之正當理由；反之，如被告係發還70張系爭支票，當不致未予詳查即輕易收執前揭記載僅領回45張系爭支票之收據。從而，綜合前述各節以觀，足徵證人蔡沈雪櫻上開證述先領回70張系爭支票後，再交回其中25張未屆期之支票，並於89年11月8 日補簽領得45張支票之收據過程，應與事實相符，堪予採信。被告辯稱係徵得周章欽及洪信旭檢察官之同意後，於89年11月8 日在高雄縣調站辦公室內將系爭支票發還蔡沈雪櫻云云，另證人葉水樹、蔡沈雪櫻於原審審理時與被告前揭供詞相合之證述，均與客觀事證及一般經驗法則不符，難予採信。
㈣綜上，被告確有於89年11月1 日至同月8 日間之某日，未經
檢察官之許可，擅自將依法扣押之70張系爭支票交予蔡沈雪櫻，經提示兌現其中已屆期之45張系爭支票後，再要求蔡沈雪櫻繳回尚未兌現之25張系爭支票，並於同月8 日補送已領回45張系爭支票之收據，嗣後連同45張系爭支票影本一併送交紀玉人書記官收執之事實，洵堪認定。
七、被告主觀上有無圖利私人之犯意？㈠被告承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件之過
程，係由汎生公司之董事長蔡崑山、總經理蔡沈雪櫻、廠長許政文、財務部副理黃美雲、生產管理課課長傅田豐、錠劑課課長黃明石、針劑課副課長吳庭魁、總務課課長郭彥弘及行政部經理王明輝等人，於89年8 月31日起至同年9 月23日止，陸續接受高雄縣調站調查員即被告、葉水樹、謝雯欽等人詢問時，一致指稱新利鼎公司負責人洪國禎及其職員自89年4 月間起，趁汎生公司經營不善而向葉錦堂等地下錢莊業者借貸款項無力清償之機會，假藉代償借款之名義強行介入汎生公司之經營，復以暴力脅迫之方式逼使蔡崑山簽立轉讓汎生公司經營權之協議書，再強取汎生公司股票及營業所得之支票，並搬遷汎生公司之原物料、機器設備等物至新利鼎公司存放等情，高雄縣調站遂依前揭指訴內容提報高雄地檢署指揮偵辦，並於同年10月間陸續搜索、扣押新利鼎公司內所存放汎生公司之支票、原物料及機器設備等物，再於同年11月10日以（89）山法字第5901號將全案移送高雄地檢署，由該署檢察官以89年度偵字第25422 號、第22248 號、第24
514 號、第23087 號、第23090 號、第22247 號、第23091號、第23088 號及第23089 號偵查起訴洪國禎等人，並由原審以89年度重訴字第77號案件審理中之事實，分別有各該調查筆錄、高雄縣調站移送書、高雄地檢署起訴書、高雄縣調站出具之收據、責付保管單、汎生公司之儀器設備清冊、學術部清單、新模範搬回辦公用品清冊等附卷可稽，復經原審調閱原審89年度重訴字第77號案件所附偵查卷宗確認無訛，自堪認定。
㈡雖洪國禎等人是否確有非法取得汎生公司之經營權或營業所
得之支票等犯行，尚未經判決確定，惟自被告於89年間負責偵辦該案件之過程以觀，擔任汎生公司要職之蔡崑山等人於接受被告詢問時一致指訴洪國禎等人之前揭犯行，被告復依高雄地檢署檢察官之指揮前往新利鼎公司搜索扣得汎生公司之原物料、機器設備及支票等物，再將洪國禎等人所涉之前揭犯罪事實登載於高雄縣調站刑事案件移送書內，經高雄地檢署承辦檢察官據以提起公訴。依被告當時擔任追訴洪國禎等人涉嫌強奪汎生公司經營權及支票等犯行之角色而言，其身處於此等偵查過程之情境下，既然依據蔡崑山等人之指訴認定洪國禎之犯罪嫌疑重大，並獲得承辦檢察官之認同而發動搜索扣押程序，則其主觀上是否確有扣案之系爭支票係洪國禎私人合法取得之認知，顯非無疑。
㈢再者，系爭支票係朱明於89年10月21日在新利鼎公司陸續點
交返還汎生公司之機器設備時，夾雜在帳冊中所發覺，蔡沈雪櫻當場主張系爭支票為汎生公司之營業所得，並命出納王敏玲現場清點製作表格，惟朱明則表示如系爭支票係新利鼎公司所有，即應返還新利鼎公司等語，嗣雙方協議由葉水樹開立收據移送高雄地檢署處理而扣押在案，此業據證人葉水樹、蔡沈雪櫻及朱明於原審審理時證述明確（原審卷第107、133 、310 頁），復有葉水樹出具之收據1 紙及王敏玲製作之未兌現應收票據2 紙在卷可稽（原審卷第164 至166 頁）。而洪國禎當時正值羈押禁見期間，自無從出面主張系爭支票為其所有，況身為新利鼎公司副總經理之朱明尚且無法明確知悉系爭支票是否為洪國禎或新利鼎公司所有，遑論當日未至新利鼎公司執行點交，而僅係事後由葉水樹將系爭支票攜回高雄縣調站轉交保管之被告？再自系爭支票之票據記載事項為形式觀察，其中37張之受款人均為汎生公司及其所屬相關之嘉億公司、增懋豐股份有限公司，且共計37張支票禁止背書轉讓，此有王敏玲製作之未兌現應收票據2 紙在卷可稽（原審卷第164 至166 頁），又證人洪國禎亦證稱系爭支票上並無任何背書轉讓予其個人或新利鼎公司之記載等語（原審卷第295 頁），則系爭支票上既無任何有關洪國禎或新利鼎公司所有之註記，被告事後依據系爭支票係夾雜在由洪國禎等人搬運至新利鼎公司存放之汎生公司帳冊中，而由朱明於點交時所提出，以及半數系爭支票形式上之受款人均為汎生公司或其所屬子公司等客觀情狀，認定系爭支票係汎生公司營業所得而遭洪國禎等人強取之物，應與一般人之經驗判斷無違。是被告辯稱其認定系爭支票係汎生公司所有遭洪國禎奪取之贓物等語，應堪採信。
㈣公訴人認系爭支票係洪國禎自89年5 月份起，擔任汎生公司
實際經營者後，代墊汎生公司積欠之費用而派員向經銷商收取以抵償債權之支票，自應屬洪國禎私人所有，並以協議書
1 份為證，惟觀諸前揭高雄地檢署89年度偵字第25422 號等起訴書之犯罪事實欄記載：「四、89年6 月26日，洪國禎夥同朱明、李台川、謝文川等人，再度使用相同之暴力脅迫方式，逼迫蔡崑山至新利鼎公司辦公室內簽寫乙份內容已填妥之讓渡經營權之『協議書』，.... ， 致使蔡崑山心生畏懼，而在該協議書立書人甲方欄下簽寫姓名，... 再由朱明、李台川2 人分別在見證人欄處簽寫姓名，及盜蓋汎生公司大、小章，完成偽造該份不實之經營權讓渡協議書，意圖以該份偽造之協議書遂行完全接收汎生公司之目的。」等語（該起訴書第15頁參照），足見該案承辦檢察官於起訴洪國禎時，亦認定其有不法取得汎生公司經營權之犯行，豈能遽認與承辦檢察官同為該案偵查主體之被告主觀上認定洪國禎係汎生公司之合法經營者？更遑論其明知洪國禎本於汎生公司經營者之身分而有權收取系爭支票。則公訴人認被告明知系爭支票係洪國禎私人所有一節，尚與一般情理不符，亦乏積極證據可資佐證，自不得遽為不利於被告之認定。
㈤綜上以觀，被告辯稱其認定系爭支票係汎生公司所有等語，
應堪採信，則其將系爭支票發還汎生公司之總經理蔡沈雪櫻領回，即難認其主觀上有何圖利他人之意圖。
八、被告客觀上有無圖利私人之行為？㈠按公司為委託經營之契約時，應有代表已發行股份總數三分
之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185 條第1 項第1 款定有明文，亦即公司委託經營之契約，須經公司股東會之特別決議始得為之。觀諸卷附協議書之內容，主要係約定汎生公司委託洪國禎擔任董事長之漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）經營1年，自屬委託經營之契約，惟證人蔡崑山一再指稱簽立該協議書並未經過股東會特別決議之同意或追認，而證人洪國禎就此亦不爭執（原審卷第306 頁），則不論蔡崑山是否遭人脅迫簽立上開協議書，既未經過汎生公司股東會之特別決議，對汎生公司即不生委託經營之效力。從而，漢璽公司或洪國禎均非汎生公司或其相關公司之合法經營者，自無權收取屬於汎生公司及其相關公司經營所得之系爭支票，則系爭支票應仍屬汎生公司及其相關公司所有，足堪認定。
㈡證人洪國禎一再堅稱其自89年5 月份起，陸續代墊汎生公司
積欠之費用而有權收取系爭支票以供抵償云云，惟其自稱對汎生公司有5,500 萬元借款債權一節，業經原審於92年10月30日以91年度重訴字第707 號判決確認債權不存在並確定在案，則其所指為汎生公司代墊之款項、金額、資金來源及清償對象為何，均未見任何積極證據可資佐證，自難遽予採信。況洪國禎對汎生公司有無債權存在與其是否為系爭支票之所有人，洵屬二事，不容混為一談。申言之，洪國禎或漢璽公司並非汎生公司之合法經營者，已如前述，則縱然洪國禎對汎生公司之債權確屬存在，亦僅得循民事途徑請求汎生公司清償借款，而不得未經汎生公司或其相關公司之同意即擅自收取各公司營業所得之系爭支票，則洪國禎陳稱其為系爭支票之所有人云云，自屬無據。
㈢從而，洪國禎或漢璽公司並非汎生公司之合法經營者，而系
爭支票既係汎生公司及其相關公司之營業收入，自應屬汎生公司及其相關公司所有之財產，則被告將系爭支票發還蔡沈雪櫻存入汎生公司及嘉億公司之帳戶內，自難謂有何圖利私人之行為可言。
九、綜上所述，被告承辦洪國禎等人涉犯組織犯罪防制條例等案件時，對於依法扣押之系爭支票，未經承辦檢察官之許可即擅自發還予汎生公司之總經理蔡沈雪櫻，固有違失，惟既然尚乏積極證據足證被告主觀上有何圖利私人之犯意及客觀上有何圖利私人之行為，自不得遽認其有何對於主管事務直接圖利私人之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告確有其所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。
十、公訴人上訴意旨，雖執：本案系爭之70張支票，雖為汎生公司營業所得之票據，惟汎生公司近年經營不善，積欠地下錢莊數千萬元債務，經洪國禎出資代為償還後，汎生公司即以系爭票據轉交洪國禎，作為債權擔保之依據（參見高雄地院89年度重訴字第77號卷證），縱使汎生公司當時並無轉讓票據所有權之意，惟洪國禎於取得票據後，同時取得票據質權，此與汎生公司是否背書轉讓無涉，原審僅憑票據並無汎生公司或蔡崑山等人背書轉讓，未待高雄地院89年度重訴字第77號洪國禎組織犯罪防制條例案件判決確定之前，逕認洪國禎有強奪票據之事實，理由似屬無據。且被告身為刑事案件調查員，依其職權僅得將調查案件之相關事證移送檢察官偵辦，其本身並無認定扣案證物所有權之歸屬，被告竟未經檢察官同意，擅自發還扣案票據予汎生公司兌現花用，難認被告主觀上無圖利私人之犯意等情。惟查新利鼎公司負責人洪國禎及其職員自89年4 月間起，趁汎生公司經營不善而向葉錦堂等地下錢莊業者借貸款項無力清償之機會，假藉代償借款之名義強行介入汎生公司之經營，復以暴力脅迫之方式逼使蔡崑山簽立轉讓汎生公司經營權之協議書，再強取汎生公司股票及營業所得之支票，並搬遷汎生公司之原物料、機器設備等物至新利鼎公司存放等情，業據證人即汎生公司之董事長蔡崑山、總經理蔡沈雪櫻、廠長許政文、財務部副理黃美雲、生產管理課課長傅田豐、錠劑課課長黃明石、針劑課副課長吳庭魁、總務課課長郭彥弘及行政部經理王明輝等人，分別於高雄縣調站證述屬實。且洪國禎等人因涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件，亦經檢察官提起公訴，復經原審分89年度重訴字第77號審理中，已如前述。又查系爭支票係朱明於89年10月21日在新利鼎公司陸續點交返還汎生公司之機器設備時，夾雜在帳冊中所發覺，蔡沈雪櫻當場主張系爭支票為汎生公司之營業所得，並命出納王敏玲現場清點製作表格，惟朱明則表示如系爭支票係新利鼎公司所有，即應返還新利鼎公司等語，嗣雙方協議由葉水樹開立收據移送高雄地檢署處理而扣押在案，此業據證人葉水樹、蔡沈雪櫻及朱明證述在卷。而被告當日未至新利鼎公司執行點交，而僅係事後由葉水樹將系爭支票攜回高雄縣調站轉交保管之被告，再自系爭支票之票據記載事項為形式觀察，其中37張之受款人均為汎生公司及其所屬相關之嘉億公司、增懋豐股份有限公司，且共計37張支票禁止背書轉讓，此有王敏玲製作之未兌現應收票據2 紙在卷可稽，又證人洪國禎於原審亦證稱系爭支票上並無任何背書轉讓予其個人或新利鼎公司之註記等語，則系爭支票上既無任何有關洪國禎或新利鼎公司所有之註記，被告事後依據系爭支票係夾雜在由洪國禎等人搬運至新利鼎公司存放之汎生公司帳冊中，而由朱明於點交時所提出，以及半數系爭支票形式上之受款人均為汎生公司或其所屬子公司等客觀情狀，認定系爭支票係汎生公司營業所得而遭洪國禎等人強取之物，應與一般人之經驗判斷無違。是被告辯稱其認定系爭支票係汎生公司所有遭洪國禎奪取之贓物等語，應堪採信。則被告持系爭支票發還汎生公司之總經理蔡沈雪櫻領回，主觀上尚無圖利他人之犯罪故意，至為明確。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
、公訴人於本院主張被告之行為不是單純圖利而已，應變更起
訴法條為貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用財物罪。又本案70張支票，除45張遭提示兌現，尚另有25張未經提示兌現，經被告取回交予高雄地檢署，此部分雖未經起訴，然為起訴效力所及，應追併論罪等語。惟查被告既經原審為無罪之諭知，公訴人不服原判決提起上訴復經本院駁回其上訴，則公訴人上開主張，即屬無據，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 3 日
書記官 熊惠津附表：
┌──┬────┬───────┬────┬──────┬─────┬──────┐│編號│提示日期│付 款 銀 行│票據號碼│發票人(帳號)│發 票 日│金額(新臺幣)│├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 1 │89.11.09│土銀太平 │00000000│1412-1 │89.10.31 │1,992 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 2 │89.11.09│台銀新竹 │0000000 │56606 │89.08.07 │1,660 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 3 │89.11.09│荷蘭中港分行 │51408 │177319 │89.10.31 │7,500 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 4 │89.11.09│國際三民分行 │389994 │891031 │89.10.31 │5,400 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 5 │89.11.09│荷蘭銀行 │51404 │177319 │89.11.30 │10,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 6 │89.11.09│高市二信天祥 │204434 │942-9 │89.09.15 │4,500 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 7 │89.11.09│富邦鳳山 │400164 │00-000000-0 │89.09.17 │20,450 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 8 │89.11.09│富邦鳳山 │400175 │00-000000-0 │89.09.17 │5,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 9 │89.11.09│高新銀行（營）│0000000 │1205-0 │89.09.21 │1,570 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│├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 50 │ │安泰新莊 │0000000 │689-7 │89.12.31 │2,800 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 51 │ │台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.12.31 │3,720 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 52 │ │台企沙鹿 │0000000 │03180-2 │89.12.31 │74,790 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 53 │ │農會坪林 │0000000 │82-6 │89.12.31 │12,500 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 54 │ │花旗高雄 │0000000 │000000000 │90.01.05 │80,956 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 55 │ │荷蘭中港 │51406 │177319 │90.01.13 │10,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 56 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.01.31 │50,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 57 │ │荷蘭中港 │51407 │177319 │90.02.28 │10,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 58 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │20,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 59 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │30,000 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤│ 60 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.04.30 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號票據已存入嘉億公司所有華南銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶提示，編││號6 ～45號票據已存入汎生公司所有華南銀行鳳山分行帳號00000000000 帳戶提示，合計票││款1,841,094元。 │└────────────────────────────────────────┘
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