臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更㈣字第90號上 訴 人即 被 告 乙○○○○○原名選任辯護人 唐小菁律師上 訴 人即 被 告 甲○○原名余貴英選任辯護人 唐小菁律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2191號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21788 號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○○○○（原名賴秀娟）、甲○○（原名余貴英）部分均撤銷。
乙○○○○○（原名賴秀娟）犯業務侵占罪，共柒拾罪，均各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；並均各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯行使業務登載不實文書罪，共柒拾罪，均各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；並均各減為有期徒刑壹月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑貳年柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○（原名余貴英）犯業務侵占罪，共參拾捌罪，均各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；並均各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯行使業務登載不實文書罪，共參拾捌罪，均各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；並均各減為有期徒刑壹月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○○○○（原名賴秀娟）、甲○○（原名余貴英）雖係高雄縣茂林鄉公所依臨時人員任用條例任用之約僱人員，但經指派擔任茂林鄉公所依公共造產獎助及管理辦法所設置經營管理之公共造產事業即茂林風景區管理站售票員，負責販售門票（分為全票、半票及團體票）予不特定之觀光客，暨收取門票售出後所收入之現金，並應於交付茂林鄉公所主計或出納人員以解繳國庫以前負責清點核算，將當日收支總額登載於「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」（即起訴書所指「門票出售統計表」）、「現金收入日記簿」（係將全票、半票、團體票一齊合計，故亦稱合計本）」等工作，為從事業務之人，明知所出售之門票收入應全數解繳，竟分別基於意圖為自己不法所有之犯意，其中：
㈠乙○○○○○自85年7 月8 日至86年3 月31日期間，利用結帳及解繳之機會，每次以私自從門票收入中抽取部分金額侵占入己，並以將剩餘門票收入數額記入帳冊之方式，共70次侵占門票收入合計新臺幣（下同）827,388 元（各次侵占時間、金額詳如附表一所示），並於每次再將剩餘門票收入金額，均不實登載於業務上所製作之「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」上，連同現金一併交付茂林鄉公所主計室主任楊順發或其助理員己○○簽收而行使之，足以生損害於茂林鄉公所。㈡甲○○自85年7 月5 日至86年3 月30日期間，每次或利用將已售出團體票少算數張，再將多出之門票收入侵占入己，所餘之收入則登載至當天結帳本內；或利用觀光客在買票後未取走門票，以重複再行賣出方式，共38次侵占多出之門票收入合計410,580 元（各次侵占時間、金額詳如附表二所示），於每次再將剩餘門票收入金額，均不實登載於業務上所製作之「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」上，連同現金一併交給不知情之乙○○○○○，憑以轉交茂林鄉公所主計室主計楊順發或助理員己○○簽收而行使之，足以生損害於茂林鄉公所。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、上訴人即被告乙○○○○○以其係因長時間疲勞偵訊，精神疲累，調查員告以如承認就可回家休息，纔會承認云云；上訴人即被告甲○○以其係因長時間偵訊，調查員在偵訊室內吸煙，在精神疲累不堪下，纔依調查員所講內容承認云云；辯護人則以：依調查筆錄所載，被告乙○○○○○是13時15分開始偵訊、22時20分結束；被告甲○○是14時30分開始偵訊、22時30分結束，調查員遲至20時10分、21時纔分別詢問被告乙○○○○○、甲○○否願意接受偵訊，所為偵訊違反未經徵得嫌疑人同意，不得於夜間訊問之規定，經觀看錄影帶結果，調查員並未訊問是否同意繼續訊問，筆錄顯然不實，且均係在精神疲累不堪下所為，屬於違反法定程序取得證據，另被告甲○○在20時41分至21時20分亦有中斷錄影（音）情形，亦違反刑事訴訟法所定應連續錄音之規定，所為自白均不具證據能力。且本案據以計算門票收入、現金收入日記簿等帳冊均為影本，並有事後塗改痕跡，依該帳冊統計短少之金額，自難謂為正確，檢察官亦未依裁定提出帳冊正本，無從證明自白是否與事實相符；茂林鄉公所檢送之全票存根聯並無銷售日期，無從證明該存根聯是那一年度販售云云。經查：
㈠偵訊被告甲○○時，調查員雖在偵訊室吸菸，惟被告甲○○
當時並未表示意見，且對答如流，表情自然，偵訊室並無煙霧迷漫現象，業經勘驗錄影帶無訛（上訴卷㈡第149 至151頁）。被告甲○○係88年6 月24日14時20分開始接受偵訊，迄22時30分結束；被告乙○○○○○係同日13時15分開始接受偵訊，迄22時20分結束（調查卷第13、15、18、23頁），依被告甲○○所稱：「調查員並未刑求或以其他不正方法取供」、「在調查員吃飯的時候，我有休息、上廁所」（原審卷第198 頁；上訴卷㈡第152 頁），縱因偵訊時間各達8 小時、9 小時，期間既有用餐，顯然均有休息，難認係疲勞違法之偵訊。依負責偵訊被告乙○○○○○之調查員徐績所稱：「筆錄出於她的自由意思，有讓她看完後纔簽名，她在訊問過程應該沒有長期趴在桌上，否則就無法訊問」（上訴卷㈠第125 、126 頁）；負責偵訊被告甲○○之調查員林清輝亦稱：「對她並無威脅利誘；有全程錄音、錄影」（上訴卷㈡第83頁），所辯自白非出於自由意志云云，委無可採。㈡調查筆錄雖記載調查員於20時10分、21時分別告知被告乙○
○○○○、甲○○是否願意接受訊問，其等並有表示同意（調查卷第14、22頁），但錄影帶經勘驗結果，調查員並未於日落後告知是否同意夜間訊問。按刑事訴訟法第100 條之3第1 項第1 款、第158 條之2 第1 項前段，雖分別規定司法警察官或司法警察，除經犯罪嫌疑人明示同意者外，不得於夜間訊問；違背規定者，所取得犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但其中「不得於夜間訊問」係87年所增訂，「不得作為證據」則係92年所增訂，被告乙○○○○○、甲○○係88年6 月接受偵訊，92年刑事訴訟法修正前，違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為事實認定依據，始符合審判公平正義而不予排除，自不能指為違法。刑事訴訟目的係在發現真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段應合法、純潔、公平、公正以保障人權；倘取得證據非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定所取得之證據應否具有證據能力。非依法定程序所取得之證據，並不採強制排除主義，仍須就人權保障與公共利益予以衡量定其取捨，辯護人認當然無證據能力云云，並無可採。調查員係13時15分、14時20分開始對被告乙○○○○○、甲○○進行偵訊，並非自日落後始開始偵訊，因持續訊問以致疏未告知，並非故意違背，且如上所述，被告乙○○○○○、甲○○之自白，確係出於自由意志下所為，依刑事訴訟法第185 條之2 第1 項但書規定，如違背程序非出於惡意，且自白係出於自由意志，自得作為證據。
㈢高雄縣茂林鄉風景區管理站「總分類帳」原本，檢察官雖未
依本院裁定補正（另茂林鄉公所則檢送與本案無關之86年7月以後之商業簿冊），但「總分類帳」影本所記載之日期、販賣之票號，均先後接續相連，且橫跨數個月，極少數票號或金額，雖有重複描繪痕跡，惟摘要欄內所載每日販賣門票起迄號碼係連續且無缺號，就所表彰販賣之張數，與每張票價加乘結果，各筆金額亦無不符。就日記帳冊之格式、外觀審視，亦與扣案其他帳冊原本相同，屬於業務上製作之文書，且風景區管理站之帳冊均由被告乙○○○○○保管，此經江金生證述明確（上訴卷㈠第121 、122 頁），其原本既於案發後佚失，然影本之內容及形式，並無明顯可以辦別為偽造或變更之情形，自可認定係原本內容之重覆顯現，具有相同之效果及作用，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告甲○○於調查站所稱：「自我任職茂林鄉公共造產售票員開始起初幾個月，曾多次發現乙○○○○○私自拿門票收入的現金，再將剩餘的門票收入登載到交班時應結算之報表中，作為當日門票的收入繳回公所主計人員，挪用金額頗大」（調查卷第21頁）；江金生於調查站所稱：「我在86年間曾發現乙○○○○○有侵占門票現金收入情事，我私下有警告過她，這種行為不好」（調查卷第31頁），均屬於審判外之陳述，雖至審判後，江金生改稱：「我是以懷疑心理認為她有侵占」；甲○○改稱：「我當時是猜測，實際上沒有看到」，前後有所不符，惟其等於審判外所為陳述，既有帳冊可資佐證，復與被告乙○○○○○之自白相符，顯見其等於調查時之陳述，具有較可信之特別情況，且係為證明犯罪所必要，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○○○○、甲○○均否認有侵占販售門票所得金額及為不實登載之犯行，均辯稱：以前所為自白不實云云。經查：
㈠經審計部臺灣省高雄縣審計室（下稱高雄縣審計室）查核結
果，茂林鄉公所茂林風景管理站85年7 月1 日至86年3 月31日止之全票收入7,136,173 元、半票收入1,842,736 元、團體票收入642,227 元，總計9,621,136 元，有查核報告可憑（偵查卷第50、51頁）。查核報告有關「團體票」、「半票」實際販售應收入金額部分，係根據售票員提供85年7 月至86年3 月間之半票、團體票「總分類帳」影本而來；「全票」實際販售應收入金額部分，係根據售票員出售門票後所保存在鄉公所之「存根聯」統計而來，此經高雄縣審計室函覆明確（上訴卷㈠第113 頁、上訴卷㈡第49頁），並有半票、團體票之「總分類帳」影本可憑（上訴卷㈡第180 至195 頁），而全票存根聯部分，亦經茂林鄉公所檢送（上訴卷㈡第
65、66、196 頁）。依外放總分類帳原本所載，半票在85年
6 月30日係賣到第48164 號；團體票賣到第2017號（上訴卷㈡第198 至201 頁），而85年7 月1 日起之「總分類帳」影本，半票係自第48165 號起賣；團體票係自第2018號起賣（上訴卷㈡第180 、189 頁）。全票部分，依外放總分類帳原本所載，85年6 月30日係賣到第43733 號（上訴卷㈡第202、203 頁），茂林鄉公所檢送之「全票票根存根聯」亦從第43733 號、第43734 號起（上訴卷㈡第204 、205 頁影印自存根聯），足認各類門票之票根號碼均有相互接續。己○○（85年7 月1 日至85年11月3 日在茂林鄉公所擔任主計助理員）雖稱：「門票上沒有收款日期，只有流水號，主計楊順發在場時，我纔點收錢及統計門票，數目正確，我就簽名，就寫簽收當天日期，到底流水號是指那天日期，我也不知道」（調查卷第44頁；上更㈢卷㈡第48頁），但由門票流水編號核對主計單位簽收日期，既可得知門票賣出日期，則半票、團體票「總分類帳」影本所記載者係85年7 月1 日至86年
3 月31日之實際應收入販賣門票金額；茂林鄉公所檢送之全票存根聯係該期間販售之票根，則該期間實際販售金額，全票收入為7,136,173 元、半票收入為1,842,736 元、團體票收入為642,227 元，總計9,621,136 元，應可認定。
㈡茂林風景區管理站於上述期間實際解繳給主計單位之金額為
8,383,168 元（內含代墊及員工借款795,734 元，淨繳金額為7,587,434 元），總計短少1,237,968 元，有高雄縣審計室查核報告及經主計主任楊順發、主計助理員己○○於解繳時簽收之帳簿可憑（偵查卷第126 至135 頁）。而解繳交給楊順發或己○○簽收之帳簿影本「摘要」及「借方」欄內少數阿拉伯數字雖有重複描繪痕跡，惟帳冊「摘要」欄內大阿拉伯數字，核與每日收入款總金額相符，且依：⑴己○○所稱：「85年7 至12月及86年3 至5 月帳冊資內簽名筆跡是我的，是我簽收，前面大阿拉伯數字是乙○○○○○的筆跡，拿給我時就是這個字；金額符合纔簽收；帳簿是乙○○○○○交給我；帳簿影本可以辨認出是乙○○○○○的字跡，我以前有看過，所以我知道是」（上訴卷㈡第146 、147 頁）、「我不能確認現在所看的現金收入日記簿影本與原本是否相同，在我擔任助理員期間，有收過乙○○○○○交付的現金收入日記簿，如果金額符合，就會在現金收入日記簿簽收；影本上『現金收入』是我簽收；原本與影本金額應該沒有差別，因為是影本，所以我不敢確定；我的簽名沒有差別，但影本有無塗改金額，我就不敢確定；我不瞭解審計室審查時有無留下影本；我簽收時有核對金額；不能確認影本有被塗改過」（上更㈠卷第126 至128 頁）；⑵被告乙○○○○○所稱：「售票所得金額是由我送到鄉公所；送去時是由楊順發或他的助理幫我清點；甲○○值班收的錢是交我處理；都是我跟管理員去繳錢，甲○○沒有去；帳簿記錄完畢後，數目字大字部分通常是我寫的」（上訴卷㈠第41頁、卷㈡第、149 、168 頁）；⑶被告甲○○所稱：「錢都交給乙○○○○○交給公所」（上訴卷㈡第167 頁）等情綜合研判，「摘要」欄內大阿拉伯數字確係被告乙○○○○○所寫無訛，且其他由被告乙○○○○○製作之分類帳內亦普遍存有類似情事，是該重複描繪痕跡顯係繳款時校正所留，無關實際解繳金額之塗改，被告乙○○○○○所辯金額已遭塗改、無法辨認是否為其筆跡、金額已不正確、不能證明少繳云云，均係事後卸責之詞，不足採信。故被告乙○○○○○於85年7月至86年3 月實際解繳之門票收入款項共8,383,168 元，確有短少1,237,968 元，可以認定。
㈢在調查站詢問時，被告甲○○業已供承：「我坦承確實有挪
用門票收入的現金，但確實日期、次數及金額，我無法正確估算；經檢視當月結帳報表登載內容，我在85年7 月5 日、
18 日 、20日、22日、24日、29日、30日確有挪用；在我84年4 月17日任職開始至86年5 月31日離職期間，究竟挪用多少公款，或用多少次款，必須整理相關帳冊，願意配合協助調查；我是將團體票已售出部分少算張數，將多出來的門票收入據為己有，剩下的收入再登載至當天的結帳本內；或利用觀光客買票後未取走，將重覆賣票的收入歸為己有」（調查卷第20至22頁）；被告乙○○○○○業已供承：「每週1次交給己○○或楊順發，我有私自挪用，沒有繳公庫部分，金額若少我即帶在身上，金額若大我即放入辦公室抽屜；挪用方式是將每天門票收入，於結帳時私自抽取數千元到數萬元放入口袋，剩餘的門票收入即記入合計本中；挪用金額多用於家用」（調查站筆錄第14、15頁）。被告甲○○更指證：「我曾多次發現乙○○○○○私自拿門票收入的現金，再將剩餘的門票收入，登載到交班時應結算之報表中，作為當日門票的收入繳回公所主計人員，挪用金額頗大」（調查卷第21頁；上訴卷㈡第166 頁）。江金生亦指證：「在86年間曾發現乙○○○○○有侵占門票現金收入情事，我私下有警告過她，這種行為不好」（調查卷第31頁；上訴卷㈠第124頁）。而門票收入與實際解繳數額確有短少，已如上述，被告乙○○○○○、甲○○所為以上自白，既有帳冊可資佐證，應與事實相符。至於江金生改稱：「我是以懷疑心理認為她有侵占」，被告甲○○改稱：「我當時是猜測，實際上沒有看到」，要屬迴護之詞，無可採為有利之認定。
㈣實際解繳之門票收入共短少1,237,968 元，雖如上述，但應
認定者，係被告乙○○○○○、甲○○侵占金額各為若干？綜合調查員戊○○所稱：「我根據審計室統計85年7 月1 日至86年3 月31日被侵占金額，比對現金收入日記簿合計本上記載每日繳交數額的筆跡，經甲○○確認筆跡係其所載後，核算出其所侵占金額為410,580 元；該時期只有甲○○、乙○○○○○擔任售票員，以1,237,968 元扣除甲○○侵占之410,580 元，推認乙○○○○○侵占數額為827,388 元」（原審卷第215 頁）；被告甲○○供承現金收入日記簿合計本之筆跡係其所為（調查卷第20頁，並經勘驗錄音帶屬實，上更㈡卷第120 、129 、132 頁），並在侵占統計表上簽名捺指印，且所稱61,560元僅指85年7 月份而不及於其他月份（調查卷第20、21、24頁）；被告乙○○○○○供承：「是兩個售票員各自記載各自收的帳款；甲○○將售票所得金額交給我，我有清點，有帳冊，依帳冊去清點對方給我的錢，有核對票根」（上訴卷㈠第42頁）；被告甲○○指證：「我將錢及帳冊交給乙○○○○○，她沒有在帳冊上簽名」、江金生指稱：「甲○○收的錢會交給乙○○○○○，由她當天結算」（上訴卷㈠第44、120 頁）等情，足認被告乙○○○○○於每次收受被告甲○○（及另兩名夜間售票員）交付出售門票所得現款時，係經核對帳冊及票根且均無短少，則扣除被告甲○○各次所記載及短交侵占部分款項共410,580 元外，累積各次差額之總數共827,388 元部分係由被告乙○○○○○所侵占，戊○○所述之計算方式及結果，應屬有據，可以採信。被告乙○○○○○所辯僅承認挪用500,000 餘元云云，應係避重就輕，不足採信。至於被告甲○○將門票收入交出後，何以被告乙○○○○○未發現其有侵占？乃係被告甲○○利用團體票沒有流水號之機會，將已售出團體票少算數張，因而侵占多出來的門票收入，被告乙○○○○○未能發現，即非不合情理。縱觀光客在買票後未將票取走，再有重複賣票情事，但不能證明被告乙○○○○○對於重複賣票及被告甲○○將重複賣出之門票收入予以侵占，係屬知情或有參與，無從認定被告乙○○○○○對被告甲○○所為之各次侵占，均有犯意聯絡或行為分擔。又被告甲○○雖稱：「有時乙○○○○○會指使我，將沒有流水號的團體票數減少登載或撕毀，以做為她挪用現金之用，明顯造假報表資料，我因剛就任，便依言行事」（調查卷第21頁），惟其並未具體指出究竟何時指使及依所指示實施犯行，對照被告乙○○○○○所稱：「我只有一個人私自挪用，不清楚別人是否有挪用」（調查卷第14頁），亦否認有與他人共犯，尚難以被告甲○○空泛片面之詞，遽認被告乙○○○○○另有教唆或共同正犯關係。
㈤依江金生所稱：「乙○○○○○收齊點妥後，在每日下午5
時下班前交由我保管，我有將這些錢放於辦公室抽屜鎖起來；徵得主計主任楊順發同意後，有代墊薪資及繳納營業稅」、「乙○○○○○、甲○○售票後，平均每星期交1 次，每日清點，錢放在大門口公共櫃子內，繳錢要帶每日賣票的號碼、每日清冊，日報表，其上會填寫號碼」、「預扣員工薪資後，剩餘門票收入與實際不符，並未另外製作明細及書面上註明」（調查卷第27頁、偵查卷第92頁、原審卷第133 頁）。惟預支薪資及墊付營業稅，於稽核時均已扣除，此經高雄審計室函覆明確（上訴卷㈠第113 、114 頁）。依江金生所稱：「我不管錢，要送錢給鄉公所，我陪同去；錢由乙○○○○○解繳」（偵查卷第146 頁；上訴卷㈠第121 頁）。
因此，被告乙○○○○○究竟解繳多少錢，江金生無由得知，且門票收入係每星期解繳1 次，解繳時之合計本並無江金生所稱有填寫號碼之帳冊（偵查卷第126 至135 頁），因此每日營業結束後縱有清點，亦不能證明確有按清點數額解繳。至於85年11月6 日、85年11月16日之短差數額，雖均為負數（各為6,300 元、111,370 元），然被告乙○○○○○於各該日期確有繳交7,880 元、131,500 元，與門票收入所載1,580 元、20,130元不符之原因，應係各次繳付期日並非每日固定作業，實際繳交時混入已經收取而尚未繳交部分，登載時又未確實核算更正，此種情形又屬經常可見，否則無法解釋何以所謂「短差數」尚有多筆尾數非屬整數而有零頭餘額，甚至即為零頭者（即86年1 月26日、4 元；86年2 月27日、2 元），因以上日期及數額差異之結果係屬超額溢繳，此與所侵占之全部數額係以各次累計加總之數額為其計算結果，兩者並無任何矛盾，仍應列入總額內加以計算，不能另行剔除而另作有利認定。至於附表一、二所示各筆「短差數」雖與各次實際侵占之金額未必完全相符，但因還原計算總額時所採用方法或基礎並無重大瑕疵，不能僅因摻入其他可能造成各筆實際清點錯誤或登載疏失之因素，而認被告乙○○○○○、甲○○並無業務侵占及故意業務登載不實並行使之犯行，應併敘明。
㈥又各該期間內雖尚有夜間售員丁○○、丙○○經手門票收入
款項，惟其等業已證稱：「我們主要工作是驗票及指揮交通，只有在假日纔會擔任夜間售票員，所有門票收入都會在隔天交給日班售票員，並由日間售票員清點票根及金錢」（上更㈡第181 、183 、185 、188 頁），足見縱有夜間售票情事，亦在隔天將款項連同票根交給日間售票員清點，自無侵占之可能。且依江金生所稱：「每日門票現金收入係由值班售票員依據『門票出售統計表』及『值日夜移交清冊』統計每日出售之門票號碼及金額登載於帳簿，另以『現金收入日記簿』登載當日收入總額，再不定期將收入之現金交由主計」（調查卷第26頁）、「甲○○有填載每天的日報表」（上訴卷㈠第122 頁），被告乙○○○○○亦稱：「我們每天賣完票時，要填載值日夜移交清冊、門票出售總計表、現金收入日記簿」（上訴卷㈠第42頁）。而依相關帳冊或紀錄資料比對查核結果，實際販賣所得門票收入金額，與嗣後解繳數額既有短少而不符，高雄縣審計室於計算所侵占金額時，確有參考「門票收入統計登記簿」資料，戊○○復根據「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿」（合計本），計算應繳金額（原審卷第
197 頁），丁○○更稱：「乙○○○○○、甲○○交給我們時，有記賣到的地方交給我們」（上更㈡卷第188 頁），足見確有「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」等資料存在。被告乙○○○○○、甲○○於各次侵占之際，為求掩飾犯行，乃在業務上所掌「現金收入日記簿合計本」，登記不實之門票收入金額，並持向茂林鄉公所主計人員楊順發或助理員己○○行使，足堪認定。
㈦綜上各項，罪證已經明確，被告乙○○○○○、余貴英嗣後翻異，核屬卸責之詞，無可採信，犯行均堪認定。
二、查被告乙○○○○○自83年7 月起至86年6 月止、被告甲○○自84年4 月17日起至86年5 月31日止，均由高雄縣茂林鄉公所依臨時人員任用條例任用為約僱人員，並指派擔任茂林風景區管理站售票員，負責出售門票及填載門票出售統計表、現金收入日記簿等業務，經高雄縣茂林鄉公所函覆無訛（原審卷第76頁、上更㈢卷㈠卷第140 、142 頁）。公訴人雖認其等均為公務員，利用販售風景管理區門票之機會，多次將所收取之現金侵占入己，並在「現金收入日記簿合計本」等文書為不實登載後而持以行使，足生損害於茂林鄉公所，所為係連續犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，並具有方法結果之牽連犯關係。惟其等行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，且貪污治罪條例亦於95年5 月30日修正公布，並均於95年7 月1 日施行。其中：
㈠修正前刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其修正目的，在對公務員課予特別保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故修正後關於公務員定義之規定，所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，具有國家公權力性質之事項，排除與公權力行使無關之私經濟行為；至於「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。又所謂公共造產，係屬地方（縣、巿、鄉、鎮）自治事項，係指依地方特色及資源，所經營具有經濟價值之事業，並得自行經營、委託經營或合作開發經營，而其獎助及管理辦法，則由內政部定之；並將具有公共造產性質之機關，排除在地方行政機關組織之外；此觀地方制度法第19條第12項第3 款、第20條第8 項第2 款、第62條第3 項、第73條，地方行政機關組織準則第2 條但書、公共造產獎助及管理辦法第2 條、第3 條第1 項之規定甚明。高雄縣茂林鄉公所茂林風景管理站，係依以上規定所設置之公共造產機關，其經營及管理有關之事項，尤其是對外收費，顯係與不特定觀光客締結私法上契約關係，被告乙○○○○○、甲○○負責擔任售票員，並無與公權力行使有關之職務內容，並非具有修正後刑法上公務員身分，應以修正後之規定較為有利。㈡修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，經刪除結果，依新法應改為分別論罪及併合處罰，應以舊法為有利。㈢經綜合比較結果，因公務員身分變更之結果，非但所犯罪名不同，刑度更有重大歧異，以修正後之規定較為有利，應整體適用修正後之規定。㈣故被告乙○○○○○、甲○○多次侵占業務上所持有門票收入之現金，且多次明知為不實事項而登載於業務上文書後持以行使，核其等所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、及第
216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，且因起訴之基本事實同一，本院仍應加以審理，並變更起訴法條。又其等為不實登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○將其業務上登載不實之「值日夜移交清冊」、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」，交予不知情之乙○○○○○，憑以轉交茂林鄉公所主計楊順發或助理員己○○簽收，其利用不知情之乙○○○○○行使業務登載不實文書之犯行，為間接正犯。被告乙○○○○○、甲○○先後多次業務侵占、多次行使業務登載不實文書，應依修正後之規定，各別論罪，併合處罰。
三、公訴意旨雖以：被告乙0000000年7 月1 日起至同年月
7 日，被告甲○○自85年7 月1 日起至同年月4 日及86年3月31日，亦有業務侵占及行使業務登載不實文書罪嫌，惟其等均否認有以上部分之犯罪，且無證據證明其等於該期間有業務侵占及行使業務登載不實文書之犯行，均屬不能證明犯罪，因公訴人認以上部分與論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審予以論罪科刑，固非無見：惟查：㈠被告乙○○○○○之業務侵占行為，應自85年7 月8 日開始；被告甲○○之業務侵占行為，應自85年7 月5 日開始，原審均認定係85年7月1 日，即有未合。㈡刑法及貪污治罪條例之公務員定義，均已限縮而有變更，連續犯及牽連犯之規定，復經刪除，經綜合比較新舊法結果，以行為後之法律，較為有利，已如上述，原審未及加以比較，尚有未洽。被告乙○○○○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞否認，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○○○○、甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○○○○、甲○○身為風景管理區人員，僅因滿足自己貪念，竟將經管之門票收入侵占入己，復在業務上為不實登記並加以行使，造成解繳數額短少之結果，無異破壞公共造產資金運用機能等一切情狀，分別量處被告乙○○○○○、被告甲○○每次業務侵占各為有期徒刑6 月、每次行使業務登載不實文書各為有期徒刑2 月。又其等犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，其中行使業務登載不實各罪部分，合於減刑條件；業務侵占各罪部分，雖屬不予減刑之罪，但其宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，仍合於中華民國96年罪犯減刑條例第
3 條第1 項第15款規定之減刑條件，應同時諭知各罪減得之刑；並參考兩人犯罪實施期間長短、次數及侵占所得總額多寡，情節並非完全不同，併考量應對公共造產基金之損害有所回復，而分別定其應執行之刑。按易科罰金之折算標準，新法施行後，依新法第2 條第1 項之規定，應適用最有利於行為人之法律。刑法第41條第1 項前段業修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。修正前之規定，則為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則就被告乙○○○○○、甲○○所犯各罪宣告刑及減得之刑之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以修正前之規定，較為有利。又關於數罪併合處罰之易科罰金，依刑法施行法第3 條之1 第3項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，此際，即應適用修正前刑法第41條第2 項：「併合處罰之數罪，均得易科罰金時，其應執行之刑逾6 月者，亦同」之規定，而均諭知准予易科罰金。則合併定刑後之易刑標準，亦以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。
五、被告楊順發部分已經原審判決公訴不受理確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第216 條、第215 條、第336 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項、第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 、第3 條之1 第3 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第215 條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。
刑法施行法第1 條之1 ：
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。
附表一：（被告乙○○○○○部分）（單位：新台幣／元）┌───┬────┬────┬────┐ ┌───┬─────┬─────┬─────┐│日 期│門票收入│繳交數 │短差數 │ │日 期│門票收入 │繳交數 │短差數 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒏│ 30,856│ 20,856 │ 10,000 │ │⒓⒙│ 7,330 │ 5,330 │ 2,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒚│ 25,682│ 12,682 │ 13,000 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│ 24,400│ 5,340 │ 19,060 │ │⒓│ 9,360 │ 6,360 │ 3,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│ 8,650│ 2,360 │ 6,200 │ │⒓│ 112,802 │ 92,802 │ 20,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│ 16,590│ 6,500 │ 10,090 │ │⒓│ 12,390 │ 6,140 │ 6,250 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐⒖│ 162,590│ 92,570 │ 70,020 │ │⒓│ 8,898 │ 6,698 │ 2,200 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 20,430│ 10,430 │ 10,000 │ │⒓│ 17,596 │ 8,296 │ 9,300 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒓│ 97,908 │ 91,908 │ 6,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 145,962│133,962 │ 12,000 │ │⒈⒉│ 167,450 │ 107,450 │ 60,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 264,652│252,652 │ 12,000 │ │⒈⒊│ 17,570 │ 9,570 │ 8,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 113,590│103,590 │ 10,000 │ │⒈⒐│ 7,412 │ 5,412 │ 2,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 8,136│ 686 │ 7,450 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒎│ 9,210│ 5,120 │ 4,000 │ │⒈⒗│ 8,942 │ 5,142 │ 3,800 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒑│ 108,875│100,375 │ 8,500 │ │⒈⒘│ 13,278 │ 4,278 │ 9,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒈⒙│ 8,450 │ 5,450 │ 3,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒕│ 6,740│ 6,300 │ 440 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒈│ 13,010 │ 4,710 │ 8,300 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒈│ 13,460 │ 9,460 │ 4,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒈│ 54,394 │ 54,390 │ 4 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒈│ 8,730 │ 6,730 │ 2,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 146,944│122,144 │ 24,800 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒉│ 26,460 │20,460 │ 6,000 │ │⒉⒔│ 38,340 │ 22,340 │ 16,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒊│ 182,210│172,210 │ 10000 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒋│ 10,390│ 10,380 │ 10 │ │⒉⒖│ 27,070 │ 13,070 │ 14,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒍│ 1,580│ 7,880 │負6,300 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒉⒘│ 25,620 │ 15,620 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒉⒚│ 17,390 │ 9,230 │ 8,160 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒉⒛│ 17,490 │ 10,490 │ 7,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒓│ 137,150│117,150 │ 20,000 │ │⒉│ 16,740 │ 8,740 │ 8,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒗│ 20,130│131,500 │負 │ │⒉│ 35,746 │ 157,442 │ 20,004 ││ │ │ │111,370 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒘│ 131,500│ 7,740 │123,760 │ │⒉│ 156,228 │ 146,528 │ 9,700 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒙│ 9,740│ 6,740 │ 3,000 │ │⒉│ 12,020 │ 9,200 │ 2,820 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒉│ 7,562 │ 7,560 │ 2 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒉│ 92,066 │ 82,066 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 18,090│ 12,090 │ 6,000 │ │⒊⒈│ 109,731 │ 101,731 │ 8,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒊⒉│ 156580 │ 113,580 │ 43,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒊⒏│ 20,612 │ 10,612 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒊⒐│ 151,296 │ 121,296 │ 30,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒈│ 109,466│107,411 │ 2,055 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒉│ 7,220│ 5,220 │ 2,000 │ │⒊⒗│ 150,026 │ 130,026 │ 20,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒍│ 7,630│ 4,630 │ 3,000 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │⒊│ 44,966 │ 42,966 │ 2,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒏│ 130,356│ 75,331 │ 55,025 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒓│ 13,040│ 5,432 │ 7,608 │ │⒊│ 9,894 │ 8,294 │ 1,600 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒕│ 20,806│ 11,806 │ 9,000 │ │⒊│ 197,182 │ 164,182 │ 33,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒖│ 117,634│ 71,734 │ 45,900 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒗│ 9,376│ 4,376 │ 5,000 │ │⒊│ 67,536 │ 43,536 │ 24,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒓⒘│ 8,690│ 5,690 │ 3,000 │ │合 計 │3,987,760 │3,160,372 │827,388 │└───┴────┴────┴────┘ └───┴─────┴─────┴─────┘
附表二：（被告甲○○部分）（單位：新台幣／元）┌───┬────┬────┬────┐ ┌───┬─────┬─────┬─────┐│日 期 │門票收入│繳交數 │短差數 │ │日 期 │門票收入 │ 繳交數 │ 短差數 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒌│ 18,510│12,310 │ 6,200 │ │⒎│ 23,740 │ 7,180 │ 16,560 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒙│ 37,480│32,680 │ 4,800 │ │⒎│ 8,760 │ 4,160 │ 4,600 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎⒛│ 53,052│43,052 │10,000 │ │⒎│ 7,900 │ 2,500 │ 5,400 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒎│ 22,200│ 8,200 │14,000 │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒐│ 112,716│ 82,716 │ 30,000 │ │⒓⒎│ 22,398 │ 12,398 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒓│ 12,890│ 8,890 │ 4,000 │ │⒓⒐│ 7,814 │ 6,814 │ 1,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑⒔│ 81,648│ 61,648 │ 20,000 │ │⒓│ 18,638 │ 8,638 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 8,420│ 5,420 │ 3,000 │ │⒈⒓│ 55,782 │ 45,782 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 8,580│ 6,280 │ 2,300 │ │⒈⒚│ 65,918 │ 51,918 │ 14,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 207,906│201,106 │ 6,800 │ │⒈⒛│ 13,754 │ 8,754 │ 5,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 207,510│205,510 │ 2,000 │ │⒈│ 10,880 │ 8,880 │ 2,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒑│ 157,782│152,122 │ 5,660 │ │⒉⒒│ 158,396 │ 118,396 │ 40,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒎│ 14,610│ 10,610 │ 4,000 │ │⒉⒕│ 30,830 │ 10,830 │ 20,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒑│ 99,902│ 77,802 │ 21,100 │ │⒉⒗│ 110,690 │ 101,690 │ 9,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒⒒│ 17,680│ 11,680 │ 6,000 │ │⒊⒖│ 18,410 │ 11,410 │ 7,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 15,770│ 6,770 │ 9,000 │ │⒊│ 18,906 │ 8,906 │ 10,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 9,370│ 8,950 │ 420 │ │⒊│ 9,820 │ 6,220 │ 3,600 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 140,466│100,466 │ 40,000 │ │⒊│ 9,060 │ 6,060 │ 3,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 7,720│ 7,580 │ 140 │ │⒊│ 194,350 │ 154,350 │ 40,000 │├───┼────┼────┼────┤ ├───┼─────┼─────┼─────┤│⒒│ 22,296│ 12,296 │ 10,000 │ │合 計│2,042,554 │1,631,974 │ 410,580 │└───┴────┴────┴────┘ └───┴─────┴─────┴─────┘