臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度重上更(四)字第35號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳炳彰 律師上列上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院88年度訴字第90號中華民國89年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第6808號），提起上訴，判決後經最高法院第4 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有土造手槍之主要零件，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。減為有期徒刑柒月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之改造玩具手槍內之槍管壹支（即槍枝管制編號：0000000000號內之槍管）沒收。
事 實
一、丙○○於民國（以下同）87年7 月間某日，在高屏地區某處，向不詳姓名者取得可發射子彈之土造手槍之主要零件槍管
1 支，藏放於屏東縣○○鄉○○路○○號不知情之張士哲家舊貨店房間某處，嗣因警方曾對關係人張士哲聲請監聽，得知丙○○涉嫌，於87年7 月31日下午1 時許，持搜索票前往上址搜查而查獲，並扣得該可發射子彈之土造手槍之主要零件槍管1 支。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院及本院前審（上更一審）就可得為證據之證據，已依法定程序調查，其效力當然亦不受影響。經查本件關於證人張士哲、甲○○、乙○○、黃驛欽、蘇啟禎、丁○○、陳進誠、林盟雄等人之證言，以及相關之搜索扣押證明筆錄、鑑定通知書、被告住處簡圖、監聽譯文、臺北縣警察局蘆洲分局函、照片等書證及物證，均係在92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷之依據。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上揭事實，已經被告丙○○於警詢及檢察官偵查中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局87年8 月6 日刑鑑字第561065號槍彈鑑驗通知書，係屬於刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第
159 條第1 項之除外規定（該條立法理由參照），自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭持有可發射子彈之土造手槍之主要零件槍管1 支之事實，業据被告丙○○於本院本審審理時坦承不諱，並經証人張士哲於本院審理時陳述屬實，並有該可發射子彈之土造手槍之主要零件槍管1 支扣案可資佐証，事証明確，被告丙○○犯行已堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有可發射子彈之土造手槍之主要零件罪。公訴人認被告丙○○係犯製造可發射子彈之土造手槍罪，惟訊之被告丙○○堅決否認製造具殺傷力手槍，辯稱：警員來張土哲家搜查，未查獲手槍，只查到一支金屬鐵管，有二名警員帶張士哲到高雄玩具店買回來（玩具槍），另二名警察在玩具槍買回來前叫我將槍管鑽孔，該槍管與在張士哲家查獲之金屬槍管係同一支槍管，槍管鑽孔地點是在張士哲家小客廳後面辦公桌後面空地，張士哲家係舊貨商因此有鑽孔機，在警訊及偵訊所供均不實在，警察說這樣講就沒事，只是交待槍的來源，所以才照這樣講，警員說有查到槍管就可定罪，又說如果不照他們意思，他們就以改造槍賣給陳星同之事實移送等語。經查：（一）證人張士哲於原審證稱：陳星同說東西（指槍）放在我那邊，警察來搜到一枝金屬槍管，他們耗在那邊不走....警員問能否買到，叫我帶他們去買，我帶二位警員到高雄華山玩具店買回來....一個警員胖胖的叫林裕龍叫我們改造成有殺傷力；我徵求我母親同意向我母親拿一萬多元去買，才可以讓丙○○回去等語（原審八十八年三月二十四日審判筆錄）。（二）原審囑託臺灣板橋地方法院隔離訊問搜索之警員甲○○、乙○○，其二人對於查獲之槍枝係以何包裝物包裝及包裝物內有幾枝槍有如下陳述之歧異，林傳龍稱：「丙○○主動從他家穀倉牆腳拿出一包東西，先用報紙包，外面用塑膠袋包，打開裡面是兩把槍」；乙○○則稱：「拿出來的槍是用紙盒裝，盒子打開就是槍，沒有用其他包裝，裡面有一把槍」，對照其二人之陳述，對於槍枝之包裝物部分，甲○○稱先用報紙，外用塑膠袋，乙○○則稱：盒子打開即見槍未見有包裝物，甲○○則未提及有用盒子包裝之情事，就包裝物內槍枝數部分，甲○○稱有二枝，乙○○則稱僅有一枝，其二人陳述，既有如上不一致之處，該查獲之槍枝是否為被告自行改造後，藏於穀倉，而主動交出則有疑問。（三）起獲槍枝之地點依卷內卷證互觀，亦有以下之出入。搜索扣押證明筆錄載為「穀倉旁」，被告丙○○於警訊則自白：現場於「穀倉內」起獲；甲○○則稱：係在「穀倉牆角」，三者間，出入甚夥。則起獲扣案槍枝之地點即有可疑。（四）被告丙○○、張士哲及搜索當天洽在張士哲家住宿之黃譯欽，經隔離訊問後，其三人就丙○○係六時許到張士哲家、買玩具槍錢之來源，是張士哲向伊母親丁○○借得、拿錢之地點是在丁○○之房間、共有二名警員隨張土哲至高雄六合夜市買槍、楊志仁以電鑽鑽通金屬槍管之時間，在張士哲至高雄買玩具槍之同時進行、鑽通槍管之地點在張士哲家屋外一處辦公桌旁空地等情節，供述大致相符，比對於卷內照片，張土哲家屋外確放置有一辦公桌（相簿編號第五幀）其旁即是空地，上情應非全然虛構。而買玩具槍之來源，其三人所述，核與張士哲之母丁○○於原審證述：「我兒子向我拿錢說姓楊的要借，剛好他父母不在，要借一萬五千元，過幾天會還我；我從房間出來警察說不會有什麼事；張士哲好像說要去高雄」等語（見原審八十八年十二八日訊問筆錄），就有關借錢之地點、張士哲嗣有前去高雄等情亦相吻合，可見被告丙○○供稱起獲之槍枝是依警員指示前去高雄購得尚非無憑據。再酌以證人蘇啟禎即樺山玩具店負責人到院詰證略稱：八十七年間看過張士哲到我的玩具店買槍，已忘記是白天或晚上，我店晚上開，但住店內，白天如有客人來一樣會做生意，經原審提示扣案槍枝照片供其辨視，另稱：這型玩具槍我店裡有賣，是四五玩具槍，彈殼是銅製等語（見原審八十八年十一月二十六日審判筆錄）。可為印證，搜索是日，張士哲確有依警員指示，至高雄市購買玩具槍，供被告丙○○改造無誤。（五）對於丙○○接獲張士哲之電話後，丙○○前去張士哲家之時間，被告丙○○、張士哲、黃譯欽均稱為清晨六時許，警員甲○○、乙○○則謂係十至十一點左右，苟如警員甲○○所言，「丙○○起先帶我們去幾個朋友住處都找不到（槍枝），後來才承認放在家裡，大約在一點鐘，我們去丙○○家搜索」等語。丙○○起先既不承認改造，後來才承認改造槍械，可知警員必花費甚多時間於取得丙○○供述藏槍地點，而後丙○○並帶警員至幾個友人家搜索，加上中午用餐之時間，所耗費時間，應非短短的二個多小時，而於下午一時許間可以完成。足見丙○○到張士哲家應非在十至十一點間，其抵達之時間應為清晨六時許，較為可信。而從張士哲在屏東縣內埔鄉住處至高雄六合夜市購槍之時間，非數小時以上往返，無以完成，張士哲業已交待槍管為丙○○所有，檢察官且已簽發搜索票，警方理應於搜索張士哲家無所獲時，再至被告家搜索時，必有展獲，且所耗費之時間無須太久，方合情理。然警方何以延至下午一時許，才動身至被告丙○○家搜索，啟人疑竇，此適足以印證，該空檔時間，係用於等候購買玩具槍回來改造之時間。綜上所述，被告丙○○在警訊、偵查中之自白有前述與事實不符之處，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。其係因警員之指示而配合改造，其本無將其改造成有殺傷力槍械之犯意，警方偵辦本案有瑕疵，自不應論以該條改造土製手槍罪，此外復查無其他確切積極證據，可以認定被告丙○○有何改造槍械使成具有殺傷力之犯行，應認不能證明被告丙○○犯改造土製手槍罪，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有事實上全部、一部之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，並變更起訴法條，附此敘明。
三、新舊法比較：被告丙○○行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，依被告丙○○行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元1 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣之結果，上揭罪名之罰金刑最低額均為併科銀元1 元即新臺幣3元以上；惟修正後刑法第33條第5 款就罰金刑規定為「新臺幣1000元以上，以百元計算之」，已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上（至最高額罰金則無不同，不予贅述），經比較新舊法，此部分顯以修正前刑法第33條第5 款對被告等人較為有利。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又關於罰金易服勞役之折算標準，本件被告丙○○於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，同條第3 項規定：「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，又被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前（現已刪除）罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則本件被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，因所處之罰金為新臺幣6 萬元，依修正公布施行後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，此部分以修正後之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法。又比較新舊法適用之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役、易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（參照最高法院96年度台上字第2233號判決），並此敘明。
四、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告丙○○於行為時，年紀尚輕，僅持有可發射子彈之土造手槍之主要零件槍管1 支，於本院本審審理時已坦承認錯等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告丙○○之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，所犯罪刑符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款所定之減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一為如主文第
2 項所示之減刑。扣案之改造玩具手槍內之槍管1 支（即槍枝管制編號：0000000000號內之槍管）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至另扣案之玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），及空彈殼13顆，因非違禁物，又非被告丙○○所有供犯本罪所用或預備之物，自不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第
4 項 ，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、但書、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 之1 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
書記官 黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。