臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第132號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 郭清寶律師
徐仲志律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國97年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5728號），提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○於民國（下同）91年12月間至94年11月間，係擔任屏東縣政府文化局資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並於92年間負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款等事務，分別為依法令服務於國家及地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；因甲○○所承包而以文毓義建築師事務所之名義標得「水上飛機」設置工程，於92年7 月29日工程期限屆至時，仍未完成，惟為避免遭罰逾期違約金，故仍於竣工報告表上填載「實際竣工日期『92年7 月29日』」、「逾期天數『無』」，而向屏東縣文化基金會申報完工。乙○○則代表主辦機關屏東縣文化基金會負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款事務，並隨即委託該工程專案管理商林兆群建築師前往勘驗該工程是否完工，惟經林兆群於同年8 月1 日勘驗發現該工程尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失後即發函告知乙○○，乙○○明知依公務員服務法第6 條規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」，且依雙方簽訂「財團法人屏東縣文化基金會2003大鵬灣海上嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程合約」第8 條、第17條及「2003大鵬灣海洋運動會嘉年華硬體設施－水上飛機統包工程（變更設計）議定書」等規定，水上飛機工程須於92年7 月29日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢；逾期違約金，以日為單位，如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。而該工程於92年7 月29日申報完工時尚有上開缺失，且未取得使用執照，無法使用，實際上仍屬未完工，竟仍基於圖甲○○不法利益之犯意，對於其所主管之驗收及違約罰款事務，違背上開規定，未對甲○○按逾期日數罰違約金，反而擅自讓甲○○於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至92年12月24日始正式進行驗收，已逾工程期限共計147 日。甲○○依約應支付635 萬2,605 元之逾期違約金，乙○○竟未予計算請求，而以此方式直接圖甲○○免於支付逾期完工違約金之不法利益共計635 萬2,605 元，認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6條 第1 項第4 款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認上訴人即被告乙○○涉犯圖利犯行，無非係以：被告乙○○之供述、證人林兆群、梁守成之證述、屏東縣文化基金會92年8 月8 日財人屏基金總發第204 號函、92年12月
31 日 屏文財人屏基金第327 號函、工程結算驗收證明書、工程峻工報告表、財團法人屏東縣文化基金會2003大鵬灣海上嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程合約書、2003大鵬灣海洋運動會嘉年華硬體設施－水上飛機統包工程（變更設計）議定書等為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有上開圖利犯行，辯稱：伊是由財團法人屏東縣文化基金會聘任為推廣組組長，聘任都是連任、無給職、無津貼的；大鵬灣國家風景管理處2003大鵬灣海洋運動嘉年華之「水上飛機設置」工程是財團法人屏東縣文化基金會發文給體委會要求補助經費，經費補助後再由財團法人屏東縣文化基金會執行，伊非該案原承辦人；「水上飛機設置」工程93年3 月31日驗收通過後，才由伊接辦工程結算程序，都是依照過往的文件，檢視相關資料如竣工報告表、驗收證明書等去結算的，這些資料也有經過工程專案管理商林兆群建築師事務所核章的；且這些竣工報告表、驗收證明書並非伊製作的。而竣工報告表填載「實際竣工日期92年7 月29日、逾期天數無」等並都是由廠商去製作的，伊只有核章而已；本工程完工後，於92年8 月間伊尚非本工程的承辦人員，也沒有收到上級主管的指示要到現場勘驗，伊無圖利犯行等語。
四、經查：㈠刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前
之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。刑法此項修正涉及公務員定義之變更，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告於91年12月間至94年11月間，固係擔任屏東縣政府文化局資產課課長，並擔任屏東縣文化基金會推廣組組長職務，於92年間亦負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款等事務，惟屏東縣文化基金會係依據台灣省政府74年3 月12日七四府教五字第144076號函「台灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動，本件2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置工程案係受行政院體育委員會委託辦理，該基金會並無從事與行政院體育委員會權限有關之公共事務，被告係因兼任文化基金會推廣組長始受文化基金會指派辦理本件工程驗收、工程款結算、違約罰款等業務，被告若非兼任文化基金會推廣組組長，文化基金會無指派其辦理上開業務之權等情，業據屏東縣政府98年9 月24日屏府文推字第0980223392號函敘甚詳（見本院更㈠卷第64、65頁）；又本件「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「財團法人屏東縣文化基金會工程竣工報告表」、「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置統包工程驗收記錄」均係以該基金會名義出具，並非屏東縣政府名義；被告在上開書表上亦係加蓋「推廣組組長」職章，並非加蓋「屏東縣政府文化局資產課課長」職章等情，有該等書表附卷可憑（見95年度他字第659 號卷第68至70頁）。足見，該基金會係依法成立之財團法人，非屬於國家、地方自治團體所屬機關，亦無依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，雖受行政體育委員會之委託辦理本件水上飛機設置工程，然並無從事與委託機關權限有關公共事務之權已明，則被告執行該基金會推廣組組長職務並非其擔任屏東縣政府文化局資產課課長之當然職務，其辦理本件業務純係基於擔任該基金會推廣組組長職務，其又無行使委託機關權限之權，被告顯非本於屏東縣政府文化局資產課課長之公務員身分執行本件工程業務，其執行本件工程業務亦非「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員至明，堪認件被告非屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，公訴人認被告係公務員尚非有據。被告既非刑法上之公務員，自不能成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。
㈡本件「財團法人屏東縣文化基金會工程合約」第15條關於驗
收之規定為：「驗收：‧‧‧二之⒉之⑴乙方（即文毓義建築師事務所）應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（即基金會），甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。六、乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂契約期限者，不在此限。‧‧‧‧‧‧」、第17條關於遲延履約之規定為：「一、逾期違約金，以日為單位，乙方如未依造契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。‧‧‧‧。二、逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」，此有該工程合約書
1 份可稽。是本件工程合約第15條之驗收係指已經申報完成履約，請求基金會或相關單位驗收之規定；其第17條則指廠商根本未申報完成履約之逾期違約金處罰規定，二者有別，不能相混。雖然文毓義建築師事務所於尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用，且仍在繼續施工中，即申報完成履約，可能有未完工或者投機取巧之問題，但乙方既依該規定申報履約，即應依該15條規定行之，不能捨此而逕行認有合約第17條之情形。而本件工程合約第15條之驗收，如有瑕疵而要求文毓義建築師事務所改正，既取決於甲方之自由意思，甲方得依現實情況是否能如期完工，或有其他需要而「『得』定相當期限要求乙方改善等改正措施，逾期未改善始應課以違約金」，此部分自屬甲方行政上之自由裁量範圍，依契約自由原則，不能強行要求甲方一定要認定為第17條之情形而課以逾期違約金，否則違約之一方係基金會而非文毓義建築師事務所至明，已難認被告有未依該工程合約第17條對文毓義建築師事務所或甲○○科罰違約金之違失。又貪污治罪條例第6 條第4 款關於圖利罪之規定係：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其於98年
4 月22日修正之立法理由明示：避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。足見公務員之行為如非違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，即無成立該條圖利罪可言。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。本件縱依檢察官起訴意旨所稱係違反工程合約第17條關於遲延履約之約定，而故意不予以扣除逾期違約金，而有明顯疏失，但該工程合約所得主張之各項請求權，僅具有私法上民事契約之個別效力，且其基礎係由契約當事人經相互磋商後始訂立（可以差別待遇），並非源自對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定（無可差別待遇）。故此部分，被告縱屬有意省略而不為主張，亦僅違背契約之約定，而非「違背法令」；且該違約金之請求權仍然存在，不當然發生使屏東縣文化基金會失權之效果，仍得再主張其損害賠償請求權，此與圖利罪採實害犯之要件，尚屬有別，自不成立圖利罪。再屏東縣文化基金會事後認同案被告文毓義違約而對之起訴請求給付工程違約金案件，業經本院以96年度建上字第10號判決駁回屏東縣文化基金會之上訴及假執行之聲請，其判決理由係認定：「①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，以期不失立約人之真意。查，系爭合約書第17條第1 項之「完工」，是否包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」在內，兩造既有爭執，且系爭合約書之記載確有不明之處，自有依證據資料斷定立約當時，當事人真意之必要。②查，系爭合約書第8 條第1 項第1 款約定『本工程限於92年7 月5 日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢。』，而系爭合約書第17條第1 項則約定: 『逾期違約金以日為單位，乙方（即被上訴人文毓義）未依照契約規定期限『完工』，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。... 』，有系爭合約書在卷可稽（見原審卷第4 頁至35頁），前者限定被上訴人文毓義須於一定期限前完工、取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢（上訴人於本院陳稱僅需申報驗收即可，不需驗收完畢），將完工與取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項分別併列於同一條款，顯然完工並不包括取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項在內，而系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金約定，僅限未依照契約規定期限『完工』之情形，並未將逾期取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等
3 項規定在該條款內，足見被上訴人文毓義僅在於未依照合約規定期限『完工』情形下，始需賠付違約金，是上訴人主張依系爭合約書第8 條第1 項第1 款所定，被上訴人文毓義所負之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電而已，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」在內，故被上訴人文毓義未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，應屬系爭合約書第17條第1 項之逾期完工云云，不足採信。③次查，依上訴人於93年間製作之『2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書』所附之『工程結算驗收證明書』上關於『預定竣工日期』及『實際竣工日期』均記載92年7 月29日，『履約逾期總天數』、『應計違約金天數』及『逾期違約金』均記載『無』，於『驗收意見』記載『⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。⒉經驗收結果，准予辦理結算。』，結算總價為43,215,000元，又於『工程竣工報告表』上關於『逾期日數』及『逾期罰款金額』均記載『無』，另『工程驗收紀錄』中，亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。而上開統包工程結算書係上訴人於被上訴人文毓義竣工（92年7 月29日）報驗，經上訴人驗收完畢後所製作，顯見上訴人於驗收及結算當時，均認被上訴人文毓義並無逾期違約之情事，由此可推知系爭合約書第17條第
1 項之『完工』，並不包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之『取得使用執照』及『申報驗收』2 項，否則果如上訴人所主張，認逾期違約應包括『取得使用執照』及『申報驗收』2 項情形在內，何以於驗收及結算時，未將被上訴人文毓義逾期『取得使用執照』及『申報驗收』之情形記載於工程結算驗收證明書、工程竣工報告表及工程驗收紀錄上? 何以於結算系爭工程總價時，未將被上訴人文毓義所應賠付之違約金扣除後，再結算給付? 故被上訴人辯稱系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金應僅係針對『未依照契約規定期限完工』之情形而設，並未將『未依期限取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢』納入該條約定範圍內等語，尚堪採信，上訴人主張被上訴人文毓義未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，遲延履約共計128 日云云，無足採信。④綜上，被上訴人文毓義既如期完工，並無遲延履約之情事，則被上訴人甘銘源自毋庸負連帶保證之責任，從而上訴人以被上訴人文毓義遲延履約共計128 日為由，而依系爭合約書第17條第1 項及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付違約金5,531,520 元，及自95年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據。」，其理由雖與本院上開說明不同，但亦認定屏東縣文化基金會不得請求該項工程違約金。則屏東縣文化基金會既無權請求給付違約金，被告於付款時未扣除逾期完工違約金，亦難認有何圖利犯行。
㈢被告具有上開「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及
違約罰款之業務，而有認定該工程是否完工之權責，已如上述；本件工程於92年7 月29日由承包商陳報竣工後，該案之專案管理技術服務廠商即證人林兆群前往工地現場查看，發現現場仍在施作，所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，表列該工程之缺失，在92年8 月15日函覆基金會，被告一直到92年12月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件工程之事等情，業經證人林兆群先後於檢察官偵查中及原審法院審理時結證明確。參以本件工程合約第15條第3 項所定：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」相符。已足認該契約所稱之「竣工」與「完工」並不相同，不容混為一談；被告雖於卷附「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予辦理結算」，結算總價為43,215,000元；又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」；另「工程驗收紀錄」中（見他字卷第68至70頁），亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，惟上開記載係證人甲○○於93年3 月30日完成驗收後1 個月才製作，而交予基金會人員之事實，已據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院更㈠卷第101 頁背面）。被告就此部分是否與甲○○涉有登載不實犯行，究與本件公訴意旨所認被告上開圖利犯行無涉，亦非本件起訴範圍，本院依法自無從審究。至被告於承包廠商提出竣工申請後，有無依上開工程合約規定前往驗收，而踐行該合約第15條所定驗收、要求改正程序，是否有圖利或背信犯行，此與本件檢察官起訴之犯罪事實並非同一事實，本院亦無從併予審究。再本件起訴事實係就被告違反上開工程合約第8 條、第17條規定，而未對甲○○按逾期日數處罰逾完工期限147 日之逾期違約金所涉犯之圖利犯行，而此部分既不能證明被告確有上開違背罰處違約金任務之行為，自難認被告有何刑法背信罪嫌，本院自無從變更起訴法條併予審究，附此敘明。
㈣綜上所述，被告上開所辯，尚屬可採。從而，公訴人所持之
上開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利之犯行，被告被訴罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 林佳蓉