臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第22號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蘇精哲律師
王建元律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2598號中華民國95年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13499 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同公務員假借職務上機會故意犯隱匿刑事證據罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國91年6 月1 日起任職高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所（下稱草衙派出所）警員，屬刑事訴訟法第23
1 條第2 項所規定之知有犯罪嫌疑，即應開始調查之司法警察，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其與轄區內電玩業者林憲坤素有交誼。緣前鎮分局刑事三組偵查員張瑞鑫於92年11月13日晚上6 時許在高雄市○鎮區○○○路○○號，查獲乙○○（因曾經判決確定，另經檢察官為不起訴處分）擔任負責人所開設之界揚超商，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，擺設電子遊戲機檯即大舞台2 台、滿貫大亨1 台及金龍鳳1 台，共4 台營業（係由戴靖展{ 原名丙○○，綽號蠻牛，未經檢察官偵查} 與葉人維{ 因賭博罪，經本院95年度上訴字第1111號判處罪刑確定} 合資，由戴靖展擔任現場管理人），乃通知備勤人員甲○○前來協助處理，並扣押上開機檯內IC機板4 塊，帶回草衙派出所存放。詎戴靖展不甘損失，乃經由維修機檯師父楊士鋒（起訴書誤載為楊士峰，未經檢察官偵查）透過林憲坤向甲○○關說，要求能持已報廢之電子遊戲機IC機版，換取當日遭警方扣押之上開正常機版4 塊。迨林憲坤與甲○○聯絡後，甲○○明知上開扣押之IC機板乃關係他人刑事被告案件之證據，竟予應允，即與林憲坤（所犯隱匿刑事證據罪部分，未經檢察官偵查）共同基於隱匿他人刑事證據之犯意聯絡，先由林憲坤提供故障電玩機板4 塊，於同日晚間6 時46分許持至草衙派出所斜對面之巨蛋超商交予楊士鋒，再由楊士鋒於同日晚上6 時50分許欲交予甲○○，惟因該報廢機板4 塊中，屬滿貫大亨電玩機板之尺寸較大，未合於原扣押之機板，甲○○拒絕收受，楊士鋒乃再囑由林憲坤另向合資者葉人維調取小尺寸之滿貫大亨機板1 塊後，旋於同日晚間7 時許，再將上開報廢機板4 塊攜至草衙派出所附近交予甲○○，甲○○乃於稍候假借職務上之機會取出上開已扣押之機板4 塊交予楊士鋒，予以調換隱匿。再將經調換後之報廢機板呈交高雄市政府警察局前鎮分局不知情之後續承辦員警扣案，以高市警前分三字第00920019771 號乙○○違反電子遊戲場業管理條例案件移送台灣高雄地方法院檢察署偵查，惟乙○○因曾經判決確定，經該署檢察官以93年度偵字第1727號不起訴處分確定，並經該署以93年5 月28日雄檢楠民92偵23722 字第30846 號函發還扣案證物，而未生圖利之犯罪結果。嗣經法務部調查局高雄市調查處以甲○○涉有違反貪污治罪條例罪嫌（此部分不另為無罪之諭知，詳後述）循線監聽而查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、證人即同案被告林憲坤在法務部調查局高雄市調查處及檢察事務官之證述：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，合先敘明。㈡查證人林憲坤於前開調詢及檢察事務官詢問中已詳述曾以電
話聯絡被告甲○○協助楊士鋒抽換其於93年11月13日遭警查獲之電子遊戲機具機板共4 塊（大舞台2 塊、滿貫大亨及金龍鳳各1 塊）之情節，核與其在原審及本院前審審理中僅證述提供報廢機板予楊士鋒，楊士鋒未告知機板用途，亦不知機板有無換回云云（原審卷三頁98-106），前後陳述未盡相符。然本院審酌證人林憲坤於前開警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告甲○○同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告甲○○，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致自己受有刑事訴追之虞。綜此以觀，證人林憲坤於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其調詢及檢察事務官詢問之中證言，自有證據能力。
二、證人即同案被告林憲坤在檢察官偵訊中之證述：㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院97年度台上字第3033號判決意旨參照）。
㈡證人林憲坤於偵查中係經檢察官以被告身分訊問，並非證人
，故未經具結，惟證人林憲坤業於原審及本院前審傳喚具結而為陳述，並經被告之反對詰問，且林憲坤於原審亦證稱：伊於93年10月27日偵訊實在等語在卷（原審卷三頁99），即無顯不可信之情況，依上開說明，仍得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本判決以下所引用據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承，伊於上開時地擔任高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所警員，協助處理同事張瑞鑫所查獲之乙○○違反電子遊戲場業管理條例案件，並曾經查獲當日與林憲坤電話聯絡之事實，惟矢口否認有何隱匿刑事證據犯行，辯稱：我不記得林憲坤有要求我掉換機板，我也不曾有調換機板之行為云云。經查：
㈠被告自91年6 月1 日起任職高雄市政府警察局前鎮分局草衙
派出所（下稱草衙派出所）警員，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責，因分局偵查員張瑞鑫於92年11月13日晚上
6 時許在高雄市○鎮區○○○路○○號，查獲乙○○（曾經判決確定，經檢察官為不起訴處分）擔任負責人所開設之界揚超商，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，擺設電子遊戲機檯4 台（大舞台2 台、滿貫大亨1 台及金龍鳳1 台），乃通知被告前來協助處理，並扣押上開機檯內IC機板4 塊，帶回草衙派出所存放，被告並負責製作筆錄等事實，為被告所不爭執，並經證人張瑞鑫於原審證述在卷（原審卷三頁154-158 ），並經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1727號乙○○違反電子遊戲場業管理條例案卷核閱無誤，自堪認定。
㈡再林憲坤因與被告素有交誼，於上開查獲當日接獲楊士鋒電
話委託代購故障電玩機板提供警方交差，乃購入故障電玩機板4 塊交予楊士鋒，並聯絡被告調換，惟因其中1 塊滿貫大亨尺寸過大，林憲坤再聯絡葉人維提供尺寸較小之滿貫大亨機板交予楊士鋒，再交予被告調換取回原遭扣押機板等事實，業經證人林憲坤於調查局詢問、檢察事務官、檢察官詢問時證述明確（偵13499 卷一頁105-110 、377-379 、卷二頁241-242 、252-258 反面、323-325 ），此核與林憲坤所持用之0000000000、0000000000行動電話經檢察官實施通訊監察後，由法務調查局高雄市調查處所製作如附表所示之監聽譯文相符，並有林憲坤持用0000000000號、被告所持用0000000000行動電話客戶基本資料足資佐證（他字4398卷頁119、97）。再證人林憲坤於原審及本院前審到庭後亦證稱：伊於偵查中供稱伊曾打電話予被告欲調換機板之情節屬實，伊確曾因楊士鋒經營之電玩店遭警查獲而提供報廢機板予楊士鋒等情（原審卷三頁99、104 、105 ），雖林憲坤翻異前詞改稱楊士鋒並未告知用途，以及並不知是否換回遭扣押之機板云云，惟楊士鋒若未告知用途，林憲坤豈有無端代購報廢機板予伊之理，本院衡以證人林憲坤因與被告素有交誼，其法院面對被告交互詰問時，惟難免有所隱諱，自應仍以其前開警詢及檢察事務官之證詞為可採。
㈢再本院依職權將該案經警方移送扣案之上開電子遊戲機板4
塊，送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定其故障原因，並比對與卷內相片所示機檯是否同一，其結果認；證物「金龍鳳」IC板已故障，其故障原因包括：1.部分應插置之
IC、電子零件並未插置。2.「半固定可變電阻」與「充電電池」毀損。前述故障原因與證物之保存時間、地點無關。證物「滿貫大亨」IC板已故障，其故障原因包括：1.部分應插置之IC、電子零件並未插置。2.部分零件接腳斷裂或嚴重鏽蝕。3.電池失效。前述故障原因中，零件未插置及零件接腳斷裂之因素與證物之保存時間、地點無關，接腳鏽蝕與電池失效的因素則無法判斷是否與保存時間有關。證物「大舞台（有綠色LED ）」IC板已故障，其故障原因包括：1.部分應插置之IC、電子零件並未插置。2.電路銅箔之剝離斷裂。3.電容器接腳斷開脫離之損害。前述故障原因與證物之保存時間、地點無關。證物「大舞台（無綠色LED ）」IC板已故障，其故障原因包括：1.部分應插置之IC、電子零件並未插置。2.電子零件接腳斷裂。3.電池接腳斷裂與電池液流出造成侵蝕。4.嚴重之鏽蝕與銅綠之生成造成零件之運作受到影響。前述故障原因中，零件未插置及零件接腳斷裂之因素與證物之保存時間、地點無關，接腳鏽蝕與電池失效的因素則無法判斷是否與保存時間有關。證物「金龍鳳」IC板在名稱上及燈號（紅色）設置數量上與卷宗照片顯示之部分相同外，其他資訊不足以判斷二者是否為同一。證物「滿貫大亨」IC板所顯示之資訊無法與卷宗資料之資訊判斷二者是否為同一。證物「大舞台（有綠色LED ）」IC板所顯示之資訊無法以卷宗資料之資訊判斷二者應與哪一個機台對應，亦無法判斷IC板與機台是否為同一。證物「大舞台（有綠色LED ）」IC板所顯示之資訊與卷宗資料所顯示之資訊雖同樣無法判斷其應與哪一個機台對應，但其應已無與該二機台構成同一之可能。此有財團法人臺灣經濟科技發展研究院98年12月31日（98）精研鈴字第12014 號函附98年12月28日檢測鑑定研究報告書1 冊在卷可查，足認扣案電玩IC機板均係未插置部分電子零件之報廢機板、且其中「大舞台」甚至與警方當場所扣押之電子遊戲機檯並非同一，其確有已遭調換之情節，至為明確。
㈣至證人戴靖展（原名丙○○）雖到庭證稱：伊綽號「蠻牛」
，擔任其父親乙○○所經營之「界揚超商」擺設電玩機具之現場管理人，伊當時為避免警方扣押機板造成損失，會在機檯內預置故障之機板，俗稱AB板，當時在查獲現場交予警方之機板係原先預置於機檯內之故障機板云云（見本院卷頁25
2 ），雖戴靖展經營上開界揚超商內電玩機具之情，核與證人即同案被告葉人維於調查局詢問先後證述：伊與戴靖展合資經營上開界揚超商機檯之情節相符（偵13499 卷頁53、13
0 ）。惟林憲坤於本案警方查獲後，確曾與楊士鋒、葉人維及被告等人聯絡調換機板等事宜，已如上述，若戴靖展遭查扣之電玩機板已是故障機板，林憲坤等人何需大費周章聯絡調換機板，參以戴靖展亦證稱楊士鋒為伊維修電玩機檯（本院卷頁253 ），足認楊士鋒確有為之調換機板之動機。況證人乙○○既為負責人，若其經營之電玩機檯確內藏故障機板以供警方扣押，則其於98年6 月24日經本院傳喚到庭時，何以未主動告知，而係待本院將扣案機檯送請鑑定，發現均屬原本故障之機板後，辯護人始聲請傳喚證人戴靖展到庭證述如上，其屬虛偽至為顯然，該部分之證詞毫不足採。再自附表編號10之譯文內容觀之，被告與林憲坤之對談中，曾直呼「蠻牛」之綽號，要求林憲坤通知綽號「蠻牛」之戴靖展帶同店員返回派出所補簽表格，核與證人戴靖展於本院審理中亦證稱當日警方要伊帶同店員小姐至派出所之情節相符（本院卷頁252 ），足見被告明知戴靖展始為負責人，竟未將之依法移送，其間必有一定交誼，則證人戴靖展更有迴護被告之動機，其證詞自難輕信甚明。
㈤被告雖否認上情，惟始終無法明確交代附表編號5 、10、12
與林憲坤通話之目的，其所辯自係卸責之詞，不足採信。而選任辯護人雖為被告辯稱：自上開監聽譯文中可知被告曾以機板太大塊拒絕；而林憲坤並未親自見聞被告是否抽換機板，顯為憶測之詞不足為證云云。惟被告若確曾拒絕林憲坤抽換機板之請求，此乃違法之事，自應嚴詞峻拒，何需以機板太大塊搪塞，則業者亦不至四處找尋充數機板；再林憲坤固未見聞被告實際抽換機板之動作，惟其已證明確曾請託被告抽換，且扣案機板確均為原本故障之機板，均如上述，再自上開譯文中林憲坤與楊士鋒之對話內容觀之，楊士鋒更已到達草衙派出所之門外，自得合理推認被告確已完成抽換機板行為，選任辯護人上開辯詞，悖於事理，並不足採。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行自應依法論科。
二、比較新舊法：㈠公務員定義之變更：被告行為後，94年2 月2 日修正公布之
刑法，已於95年7 月1 日施行，關於刑法第10條第2 項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，被告於行為時為高雄市政府警察局草衙派出所警員，為其所自承，並有其人事資料影本在卷可查（偵13499 卷頁140 ），本為舊法所稱依法令從事於公務之人員，亦為新法所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依新法或舊法，均屬刑法所稱之公務員，適用新法對其並無較為有利之情形。是以被告無論依新法或舊法均屬於公務員，自應逕適用修正後刑法公務員之規定。
㈡被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並
於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈共同正犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。
⒉法定罰金刑部分：被告犯罪時之刑法就法定罰金刑之規定，
依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定（該條例業於98年5 月1 日廢止失效），就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第
5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，以修正施行前之刑法，
較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、查被告行為時任職高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所（下稱草衙派出所）警員，為公務員，竟於同事查獲刑事案件協助處理時，假借職務上機會將扣案電玩機板即刑事證物抽換交還業者，所為係犯刑法第134 條、第165 條之公務員假借職務上機會故意犯隱匿刑事證據罪。被告與林憲坤就上開犯行，有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯（林憲坤雖非公務員，仍應依刑法第31條第2 項規定論以該條之共犯）。被告既係公務員假借職務上機會而犯之，應依刑法第134條規定加重其刑。起訴書雖未論及被告涉有上開公務員假借職務上機會故意犯隱匿刑事證據罪，惟此部分事實已經起訴書記載明確，本院自得本於正確之法律適用，予以審酌。
四、原審未詳加查證，遽為被告無罪之諭知，容有違誤；檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，爰審酌被告身為警務人員，執行職務本應潔身自愛，盡忠職守，竟與轄區內電玩業者交往，更違背職務交還扣案刑事證據，嚴重危害警察形象，破壞警察機關及警察人員亟欲建立之正直形象，使民眾對警察產生懷疑及不信賴，損及積極努力任事之其他警察威信，惟念其尚無犯罪前科，素行尚可等一切情狀，量處被告有期徒1 年。再被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，自應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 （即減為有期徒刑6 月）。另按有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,00
0 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就其減刑後之宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴人雖認被告甲○○上開交還電玩機板之行為，另涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管監督事務直接圖利罪。惟查：
㈠按90年11月7 日修正公布之該條第6 條第1 項第4 款規定「
有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，已刪除「未遂犯罰之」；98年4 月22日修正公布之該條例第6 條第1 項第4 款則規定「有左列行為之一者，處
5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，亦無「未遂犯之處罰之」規定。是以90年11月7 日以後，圖利罪已廢止未遂犯之處罰規定。
㈡查被告固有擅自抽換交還扣案電玩機板之違法行為，惟經營
上開界揚超商之乙○○因該案違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，經移送台灣高雄地方法院檢察署偵查後，因與前案具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，業經該署檢察官以93年度偵字第1727號不起訴處分確定，並經該署以93年5 月28日雄檢楠民92偵23722 字第30846 號函發還扣案證物，此經本院依職權調取上開案件卷宗核閱無誤，並有該不起訴處分書及上開發還函文影本在卷可查（本院卷頁
104 、117 ），是以該案所扣押之物品，本應發還被移送人乙○○，其自始即得保有所有權，不因被告是否交還，而有異同，則被告所為之交還行為因檢察官之准予發還，並未生使乙○○獲得利益之犯罪結果甚明。
㈢再於92年10月至93年6 月出資在上開界揚超商擺放電子遊戲
機具之葉人維，因涉犯賭博罪嫌，經本院95年度上訴字第1111號判處罪刑確定，該案判決並未諭知沒收上開扣案機板，此有該案判決在卷可查（本院卷頁27、28）。而另名出資者即現場管理人戴靖展就上開罪嫌，則始終未經檢察官開始偵查，此有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可查（本院卷頁248-2 ），因電子遊戲場業管理條例第22條係1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金之罪，依其行為時即修正前刑法第80條第1 項第3 款之規定（刑法第2 條第1 項前段之適用），其追訴權時效為5 年，則該案自犯罪成立時即92年11月13日迄今已逾5 年，檢察官亦無從追訴處罰。是以上開扣案機板並非應執行沒收之扣案物，被告擅自交還，不能認已生圖利罪之犯罪結果，應屬未遂，而為不罰甚明。
㈣綜上，被告被訴此部分圖利罪犯行，原應諭知無罪。惟因被
告此部分與前開論罪科刑部分，具有刑法第55條之想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○涉犯洩露國防以外秘密罪部分，業經最高法院98年度台上字第54號上訴駁回確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第134 條、第165 條、修正前刑法第28條，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
本判決被告甲○○不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第165條（湮滅刑事證據罪）偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表┌─┬────┬───────────┬──────────────┬──────┐│編│ 日 期 │監察電話號碼與通話電話│通 話 內 容 譯 文 │ 出 處 ││號│ 時 間 │號碼 │ │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│1 │11月13日│發話人（A ）0000000000│A：你在那？ │譯文完整版卷││ │18時30分│楊士鋒 │B：我在？ │：16頁及反面││ │至18時31│受話人（B ）0000000000│A：你現在那有沒有「假板」（ │ ││ │分 │林憲坤 │ 台語）？（A刻意壓低聲音）│ ││ │ │ │B：你說什麼？我聽不懂 │ ││ │ │ │A：你那有沒有假板？ │ ││ │ │ │B：機板喔？ │ ││ │ │ │A：「假板」啦 │ ││ │ │ │B：假板我這有啊 │ ││ │ │ │A：你拿來「草衙」這 │ ││ │ │ │B：「草衙」喔？ │ ││ │ │ │A：對，「草衙」這可以拿假的 │ ││ │ │ │ 啊 │ ││ │ │ │B：可以拿假的喔，幾塊？ │ ││ │ │ │A：四塊，一隻滿貫的 │ ││ │ │ │B：滿貫的我這沒有 │ ││ │ │ │A：你就隨便拿一塊啊 │ ││ │ │ │B：這樣喔，你沒有人可以過去 │ ││ │ │ │ 那拿嗎？因為我現在處理事 │ ││ │ │ │ 情 │ ││ │ │ │A：是喔，這樣我去拿 │ ││ │ │ │B：好啦，你過來拿一下 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│2 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：喂 │譯文完整版卷││ │18時33分│楊士鋒 │A：坤哥，你「闔家」（音譯） │：16頁反面 ││ │ │受話人（B）0000000000 │ 那有嗎？ │ ││ │ │林憲坤 │B：我「闔家」那沒有，因為我 │ ││ │ │ │ 假板都拿掉了，因為... │ ││ │ │ │A：坤哥，我啦（換另一男子） │ ││ │ │ │ ，一個滿貫、二個大舞台、 │ ││ │ │ │ 一個金龍鳳 │ ││ │ │ │B：這樣喔 │ ││ │ │ │A：歹看的（台語）喔 │ ││ │ │ │B：好啊，好，我沒滿貫，我拿 │ ││ │ │ │ ...，現在你在那嗎？ │ ││ │ │ │A：我在草衙三路啊 │ ││ │ │ │B：好 │ ││ │ │ │A：你拿過來（草衙派出）所裡 │ ││ │ │ │ 就好了 │ ││ │ │ │B：我拿去所裡喔 │ ││ │ │ │A：是 │ ││ │ │ │B：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│3 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：坤哥 │92監1571卷：││ │18時38分│林憲坤 │A：還有在那嗎？ │27頁反面至28││ │ │受話人（B）0000000000 │B：我們現在要進去（派出）所 │頁 ││ │ │楊士鋒 │ 裡了 │譯文完整版卷││ │ │ │A：你說什麼？ │：16頁反面至││ │ │ │B：我現在要跟「建元仔」（台 │17頁 ││ │ │ │ 語音譯）進去裡面啊 │ ││ │ │ │A：你待會兒在門口等我一下， │ ││ │ │ │ 因為我這只有四塊而已，我 │ ││ │ │ │ 沒有滿貫的，你總共「中」 │ ││ │ │ │ 幾隻？ │ ││ │ │ │B：四隻啊，其中一隻是滿貫 │ ││ │ │ │A：大舞台二隻、金龍鳳一隻、 │ ││ │ │ │ 一隻滿貫嘛，這樣我跟你說 │ ││ │ │ │ ，我這四塊，一塊你假裝是 │ ││ │ │ │ 滿貫，你在門口等我一下， │ ││ │ │ │ 我給拿你，你再進去啦，好 │ ││ │ │ │ 不好？因為我不要出面啦， │ ││ │ │ │ 我出面到時會很難那個，我 │ ││ │ │ │ 到的時候，你在出來，好不 │ ││ │ │ │ 好 │ ││ │ │ │B：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│4 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：坤哥 │92監1571卷：││ │18時39分│林憲坤 │A：你出來了沒？ │28頁 ││ │ │受話人（B）0000000000 │B：我出來了 │譯文完整版卷││ │ │楊士鋒 │A：我跟你說，我差不多再三分 │：17頁 ││ │ │ │ 鐘就到草衙所了 │筆錄卷：16頁││ │ │ │B：我也差不多 │ ││ │ │ │A：你在大門口等我一下，要偏 │ ││ │ │ │ 僻一點，不要太那個 │ ││ │ │ │B：好 │ ││ │ │ │A：你要在那等我？消防隊這邊 │ ││ │ │ │ ？ │ ││ │ │ │B：不然我在師公那 │ ││ │ │ │A：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│5 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：坤哥 │92監1571卷：││ │18時46分│林憲坤 │A：我兄弟下車的姿勢有夠美的 │28頁及反面 ││ │ │受話人（B）0000000000 │B：你到那了？ │譯文完整版卷││ │ │甲○○ │A：我在外面啦，我叫「少男仔 │：17頁及反面││ │ │ │ 」拿進去了 │筆錄卷：16頁││ │ │ │B：你等一下，我出來（B應在草│及反面 ││ │ │ │ 衙派所內） │ ││ │ │ │A：他到了喔 │ ││ │ │ │B：到了？到那裡 │ ││ │ │ │A：那紅色的，小台的，穿運動 │ ││ │ │ │ 服的那個 │ ││ │ │ │B：紅色的喔，裡面有人啦，等 │ ││ │ │ │ 一下，我在這等 │ ││ │ │ │A：這樣喔，在他那裡喔，我拿 │ ││ │ │ │ 給他了喔 │ ││ │ │ │B：好喔 │ ││ │ │ │A：他在門口了 │ ││ │ │ │B：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│6 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：坤哥，你在門口拿給那個我 │92監1571卷：││ │18時47分│林憲坤 │ 們那個兄弟，你進去了沒？ │28頁反面 ││ │ │受話人（B）0000000000 │A：還沒？ │譯文完整版卷││ │ │楊士鋒 │B：還沒喔，他在門口等你，你 │：17頁反面 ││ │ │ │ 在門口拿給他B：好A：那個 │筆錄卷：16頁││ │ │ │ 兄弟你知道嗎？ │反面 ││ │ │ │B：我知道 │ ││ │ │ │A：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│7 │11月13日│發話人（A）0000000000 │A：坤哥，你有小塊的嗎？他說 │92監1571卷：││ │18時50分│楊士鋒 │ 滿貫太大塊了 │28頁反面 ││ │ │受話人（B）0000000000 │B：我沒有小塊的 │譯文完整版卷││ │ │林憲坤 │A：都沒有唷？ │：17頁反面 ││ │ │ │B：你裡面沒有了嗎？我缺滿貫 │筆錄卷：16頁││ │ │ │ ，不然你叫店裡看誰能拿一 │反面 ││ │ │ │ 塊滿貫過來好了，不然到時 │ ││ │ │ │ 候變成其他三塊交不過去， │ ││ │ │ │ 好不好，你那塊拿出來，叫 │ ││ │ │ │ 裡面誰先拿一塊出來 │ ││ │ │ │A：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│8 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：喂 │92監1571卷：││ │18時52分│林憲坤 │A：你那都沒有滿貫假的嗎？ │28頁反面及29││ │ │受話人（B）0000000000 │B：沒ㄝ，怎樣？ │頁 ││ │ │葉人維 │A：草衙的事你不知道喔？ │筆錄卷：16頁││ │ │ │B：我知道啊 │反面至17頁 ││ │ │ │A：我拿三塊假的，我拿四塊過 │ ││ │ │ │ 來，那塊滿貫太大塊，人家 │ ││ │ │ │ 不要給我們收 │ ││ │ │ │B：管區的也有在處理喔？ │ ││ │ │ │B：我不知道啦，我兄弟幫我弄 │ ││ │ │ │ 的，叫我拿那個（假的）去 │ ││ │ │ │ 就好了，我現在給他送過來 │ ││ │ │ │ ，結果那塊（滿貫）太大塊 │ ││ │ │ │ 了，剛好我這邊沒有滿貫的 │ ││ │ │ │B：好啦，不然 │ ││ │ │ │A：我在那裡處理不好，我送來 │ ││ │ │ │ 這裡，他那處理不好 │ ││ │ │ │B：好啦，不然我打給「丰仔」 │ ││ │ │ │ 好了 │ ││ │ │ │A：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│9 │11月13日│發話人（A）0000000000 │B：「豐仔」（音譯），怎樣？ │92監1571卷：││ │19時06分│楊士鋒 │A：坤哥，你有剛剛那個業務的 │29頁 ││ │ │受話人（B）0000000000 │ 電話嗎？ │93他4398 卷 ││ │ │林憲坤 │B：有啊，怎樣？ │：51頁 ││ │ │ │A：你打給他說我已經到滿貫的 │ ││ │ │ │ 假的了 │ ││ │ │ │B：這樣喔，你直接拿進去就好 │ ││ │ │ │ 了，不要再問了，打電話進 │ ││ │ │ │ 去到時他也不好做工作，你 │ ││ │ │ │ 拿到就直接拿進去就好了， │ ││ │ │ │ 人家就要給我們那樣了，你 │ ││ │ │ │ 還不快點，手腳俐落點，好 │ ││ │ │ │ 不好，趕快拿進去好不好 │ ││ │ │ │A：好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│10│11月13日│發話人（A）0000000000 │B：ㄝ，兄弟 │譯文完整版卷││ │20時40分│甲○○ │A：坤哥，你幫我打給「蠻牛」 │：18頁及反面││ │ │受話人（B）0000000000 │ （音譯）一下 │ ││ │ │林憲坤 │B：怎樣？ │ ││ │ │ │A：叫他把那位小姐再帶回來， │ ││ │ │ │ 兩張表忘記簽 │ ││ │ │ │B：好 │ ││ │ │ │A：他說要載那個負責人來啦， │ ││ │ │ │ 還沒來 │ ││ │ │ │B：還沒來，好 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│11│11月13日│發話人（A）0000000000 │B：哈羅 │譯文完整版卷││ │20時41分│林憲坤 │A：那個「兄弟」（應為警察） │：18頁反面 ││ │ │受話人（B）0000000000 │ 叫你們把店員載過去 │ ││ │ │ │B：店員？負責人吧 │ ││ │ │ │A：店員，說裡面有兩張表沒簽 │ ││ │ │ │ 到，過去補簽一下 │ ││ │ │ │B：好 │ ││ │ │ │A：負責人趕快載過去喔 │ ││ │ │ │B：過去了 │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│12│11月13日│發話人（A）0000000000 │A：坤哥 │譯文完整版卷││ │21時30分│甲○○ │B：蠻牛再幫我催一下 │：18頁反面 ││ │至21時30│受話人（B）0000000000 │A：還沒到喔？好 │ ││ │分 │林憲坤 │ │ │├─┼────┼───────────┼──────────────┼──────┤│13│11月13日│發話人（A）0000000000 │B：喂，你好 │譯文完整版卷││ │21時30分│林憲坤 │A：快一點，人家已經快翻臉了 │：18頁反面 ││ │至21時31│受話人（B）0000000000 │B：有啦，過去了啦，負責人過 │ ││ │分 │ │ 去了 │ ││ │ │ │A：人家載幫我們忙，結果我們 │ ││ │ │ │ 自己拖成這樣 │ ││ │ │ │B：我知道，已經過去了 │ ││ │ │ │A：這樣喔，好 │ │└─┴────┴───────────┴──────────────┴──────┘