臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第202號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 洪幼珍律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3561號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22719 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣於民國91年8 月間，被告甲○○承辦「甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程」（下稱系爭工程）之發包作業，經伸豪營造有限公司（下稱伸豪公司）以新台幣（下同）687 萬2392元得標，並由高雄市創世紀工程顧問有限公司（下稱創世紀公司）負責設計監造。伸豪公司實際負責人郭美榮（已經判決有罪確定）明知該工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必須符合「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之規定，並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得留置現場。詎郭美榮竟未依工程合約之規定培育舖植之草毯，嗣經創世紀公司派員至現場檢驗而發現，乃於92年8 月19日以（92）創發字第08
191 號函，發函要求伸豪公司改善，重新以新草毯更替。郭美榮因見工程無法順利驗收通過，乃與被告甲○○商議，由被告甲○○出面要求創世紀公司同意核章，使該工程驗收通過，郭美榮即基於行賄之犯意，於92年7 、8 月間，在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付10萬元賄款給被告甲○○，被告甲○○遂以趕辦活動，時間急迫為由，打電話予創世紀公司，要求該公司對上開不符設計規範之草毯植栽予以核章檢驗通過，經創世紀公司核章後，上開工程始於94年1 月7 日完成驗收並撥款。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌，係以：㈠被告甲○○、郭美榮之供述；㈡證人乙○○（即林建孝）、翁瑞琪、洪賢凱、曾淑美、何有為、郭林伊莉、徐紹斐、徐大林之證詞；㈢高雄縣甲仙鄉公所95年1 月3 日甲鄉財經字第0950000455號函及附件；㈣創世紀工程顧問有限公司（92）創發字第08191 號函、高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」現場照片光碟1 片；㈤乙○○（即林建孝）與甲○○之錄音光碟及譯文；㈥高雄縣甲仙鄉公所工程合約1 份；㈦高雄縣甲仙鄉公所94年4 月12日甲鄉財經字第0940002252號函及工程結算驗收證明書；㈧萬泰商業銀行北高雄分行
（94）北高字第09401350067 號函文及附件資料、高雄縣甲仙鄉農會提款機提款紀錄表等在卷，資為主要論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有違背職務收受賄賂之犯行，辯稱郭美榮交付10萬係委託其代為雇用當地機具、工人及補償地主，且系爭工程非由其負責驗收，自無違背職務收受賄賂等語。
四、經查：㈠被告於88年7 月30日起至93年8 月4 日在高雄縣甲仙鄉公
所擔任技士職務代理人，職務內容為工程設計、發包、監工與公文處理，又被告係系爭工程承辦人員等情，有高雄縣甲仙鄉公所97年8 月13日甲鄉建字第0970005556號函附高雄縣甲仙鄉公所服務證明書在卷可稽（見本院上訴卷第
109 －110 頁），且被告亦自承此部分情節在卷，自堪以認定。
㈡高雄縣甲仙鄉公所與伸豪公司於91年9 月5 日就系爭工程
簽訂合約，由伸豪公司承攬系爭工程，並高雄縣甲仙鄉公所將系爭工程委由創世紀公司監工；又系爭工程其中草毯舖植部分依合約草毯鋪植施工大樣圖所記載，應為有機介質栽培草毯（即假儉草），草毯品質要求為「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」；再伸豪公司完成草毯栽培後，經創世紀公司於92年8月15日檢驗後，認：「⒈現場草毯為土壤培育，與圖說『介質培育』以非土壤有機介質栽培方式不符，難達初期改善土壤之預期效果。⒉現場草毯生長並不均勻，表面凹凸不平，雜草比例偏高，加上現周邊環境雜草橫生，其種籽極可能已隨風生草毯內，勢必增加日後之養護成本，並影響其景觀效益，判斷此草場並無專業草毯培育及維護經驗。該草場之草毯品質與培植方式均與圖說要求不符，請承包商另尋專業之草毯來源，以維工程品質。」；嗣系爭工程於93年12月14日完工，於94年1 月7 日經高雄縣甲仙鄉公所財經課工程員胡儷瑛負責初驗，財經課課員陳金釣負責驗收，主任張月蘭、吳尚書負責監驗，驗收結果認與契約、圖說、貨樣規定相符，准予驗收撥款；上開事實有高雄縣甲仙鄉公所工程合約、創世紀公司92年8 月19日（）創發字第08191 號函、伸豪公司竣工報告書、高雄縣甲仙鄉公所94年1 月6 日函（稿）、高雄縣甲仙鄉公所初驗紀錄、驗收紀錄工程結算驗收證明書在卷可憑（見卷外工程合約、調查卷第33頁、系爭工程決算等資料卷），亦堪認定。
㈢另被告於系爭工程驗收前之92年7 、8 月間某不詳時間，
在高雄縣甲仙鄉公所前，收受伸豪公司實際負責人郭美榮交付10萬元一節，已經證人郭美榮於原審審理中結證在卷（見原審卷第157 －158 頁），被告亦坦承收受郭美榮交付之10萬元，此部分即為明確。
㈣證人乙○○（原名林建孝）於偵查及原審審理中固迭次結
證稱伸豪公司之草毯栽培經創世紀公司檢驗不合格，郭美榮乃行賄被告10萬元，使草毯合格驗收等語（見偵查卷1第35－36頁、原審卷第132 －134 頁），且被告與證人乙○○（原名林建孝）於93年3 月2 日有如附表所示之談話內容，有錄音光碟在卷可佐，並經本院前審勘驗在卷（見本院更㈠卷第97－104 頁）。惟被告辯稱因系爭工程所在位置偏遠，而郭美榮亦非本地人，故郭美榮乃交付10萬元委由其代為雇用當地機具、工人及補償地主等語。再參以：
⒈證人即伸豪公司股東乙○○（原名林建孝）先於93年2
月17日於調查中陳述伸豪公司承攬系爭工程，郭美榮乃竊取溪石使用予系爭工程，而被告因收受郭美榮交付10萬元賄款而未予追究，係聽聞郭美榮表示交付10萬元行賄被告等語（見調查卷第1 頁反面－第2 頁）；嗣於93年3 月3 日調查中則陳述據被告表示因伸豪公司栽種草種出問題，由高雄縣甲仙鄉鄉長李宗保出面解決，故郭美榮交付之10萬元是鄉長李宗保所收取等語（見調查卷第3 頁反面）；於94年9 月21日調查中則陳述郭美榮向其拿取10萬元，表示要交付被告交高雄縣甲仙鄉鄉長，使植草工程順利施作等語（見調查卷第43頁反面、第52頁）；是證人乙○○（原名林建孝）就郭美榮交付被告10萬元之原因用途，既先後有所不符，且均係聽聞郭美榮或被告所述，證人乙○○（原名林建孝）並未親身見聞郭美榮交付被告10萬元之過程，就郭美榮交付10萬元予被告甲○○之真正緣由亦非本於親身經驗而明確得知，證人乙○○（原名林建孝）檢舉及證述過程反覆不一，其來有自，是證人乙○○（原名林建孝）上開證述即難遽予信為真實。
⒉被告與證人乙○○（原名林建孝）固有為如附表所示之
談話內容，然被告辯稱其係為避免郭美榮與乙○○（原名林建孝）股東間彼此失合，故順著乙○○（原名林建孝）之語意回答，而其於談話中所說「不能通過，我就幫他解套，一直幫他解套，因為草沒種下去就無法估驗，我再處理」，是指草毯舖植在整個工程裡面占一定工程之百分比，所以如果草沒有種下去，無法達到百分比就不能估驗，其再教郭美榮如何排除草毯培植的瑕疵，同時替郭美榮協調用地取得及僱用機具，另所提「那時候買草，你啊花10萬，比日後還要省，省很多」，係指花10萬元去解決許多問題，比重新買草來種還省等語（見本院更㈡卷第80－83頁）。復觀諸被告與乙○○（原名林建孝）於93年3 月2 日全部之談話內容（見本院更一審卷第97－104 頁），被告與乙○○（原名林建孝）均係互相談論系爭工程進行過程情形，也就如上所述，乙○○（原名林建孝）自始並不明確10萬元交付之真正原因，故其有心蒐證之系爭錄音談話無法聚焦真正行賄原因而誘引被告明確在對談中陳述其受交付10萬元之真正原因，故總體觀之，並無從判斷被告有因違背何職務行為而收受郭美榮賄賂之情，自不得僅擷取如附表所示片斷對話內容，進而推論被告有收受10萬元賄賂而對其單位其他權責同事或長官為關說或就該項工程為何程度之干預，因此違背職務使系爭工程草毯舖植部分通過驗收。
⒊至被告雖自承有退還林建孝10萬元一節，然被告辯稱其
為免林建孝繼續干擾，故同意返還10萬元予林建孝等語（見本院更㈡卷第80－83頁）。而衡諸被告該時任職高雄縣甲仙鄉公所擔任技士職務代理人，且得知其遭證人乙○○（原名林建孝）將2 人於93年3 月2 日之對話錄音及事前業已向法務部調查局檢舉，被告為避免證人乙○○（原名林建孝）持續干擾及擴大事端，其辯陳因而決定先給予證人乙○○（原名林建孝）10萬元，而後始向郭美榮請求返還已支出之金錢，實難謂十分背於常理，自不得以被告交付證人乙○○（原名林建孝）10萬元，遽認被告確有收受10萬元賄賂之情。
⒋證人郭美榮於原審審理中結證稱交付10萬予被告係委託
其代為雇用當地機具、工人及補償地主等語（見原審卷第157 －158 頁）。
⒌證人劉仁和於偵查中結證稱：「我有幫鄉公所協調地主
關賠償地上物的問題。」、「（接觸過地主）翁瑞琪、徐羅文英、徐大林、劉丁仁」、「地上物所有人都有同意」、「公所甲○○有把1 萬元交給我轉交給徐羅文英，但甲○○沒有說錢的來源……」、「協調當時只有徐羅文英、翁瑞琪要求一定要賠償」、「（未轉交金錢予翁瑞琪是）因翁瑞琪部分地上物價格談不攏」等語（見偵查卷1 第22頁）。
⒍證人徐大林於偵查中結證稱：「大約2 、3 年前甲○○
叫我去做平埔夜祭的廁所壞掉的修理工程……共領了3千元，是甲○○在工地拿給我的。」、「是郭美榮的工程」等語（見偵查卷1 第72頁）。
⒎證人徐紹斐於偵查中亦結證稱：「甲○○有叫我去小林
隧道等處載土方，載了1 、2 天，數量不多，大概是1萬多元」、「( 問：如何支付工資？），應該是工地，甲○○拿現金給我。」等語（見偵查卷1 第73頁）。
⒏經本院前審向高雄縣甲仙鄉公所函查相關地主徐羅文英
之地上物補償費1 萬元之情，經高雄縣甲仙鄉公所函覆查無資料，有高雄縣甲仙鄉公所97年8 月13日甲鄉建字第0970005556號函在卷可憑（見本院上訴卷第109 頁）；足佐高雄縣甲仙鄉公所並無編列及補償地主徐羅文英之地上物1 萬元。
⒐況系爭工程所在地為高雄縣甲仙鄉小林村，確實地處偏
遠，而伸豪公司營業處所及郭美榮住所均係在高雄縣仁武鄉，有工程合約足佐，是被告辯稱因系爭工程所在位置偏遠，而郭美榮亦非本地人，故郭美榮乃交付10萬元委由其代為雇用當地機具、工人及補償地主等語，核與常情尚無不合。至被告既為系爭工程承辦人，又接受郭美榮委託代辦某些工程事項，固有違公務倫理，究係違反行政規定，但與被告是否有違反相關刑責猶屬有間。綜上各情，被告所辯收受郭美榮交付之10萬元係代為雇用當地機具、工人及補償地主之用，並非賄賂等語，非全屬無據。
㈤另被告辯稱系爭工程非由其負責驗收，自無違背職務收受
賄賂一節，已經證人即創世紀公司經理曾淑美於偵查中結證稱高雄縣甲仙鄉公所並未因其他原因要求通過驗收等語（見偵查卷1 第29頁），於本院前審審理中結證稱：「(問：鋪設的草皮和合約規定有無差別？）基本上是雜草率比較高，介質培育有一層隔離層，但是培育的情形不是很好」、「( 問：甲○○於驗苗的時候，有無對你下達任何指示？）沒有」、「( 問：當你去看的時候，認為與工程圖說所要求的是否符合？）其實草都是一樣的沒有錯，介質也有培育，但品質比較不良，所以我們才會希望他們改善，我們是認為品質比較不合」、「( 問：被告甲○○後來有無要求你們公司核章檢驗通過？）沒有，們還是依照我們的品質要求」等語（見本院上訴卷第132 －135 頁）；證人胡儷瑛於本院前審審理中結證稱：「（問：你去辦理94年1 月7 日辦理平埔族公廨文化園區第二期工程驗收時否與陳金豹一起去驗收？）有。」、「（問：辦理初驗何內容？）就是草坪。（問：你有實際去看草坪？）有。
（問：有否核對草坪是否符合工程圖說的規格？）就是上面有草皮。算是有。（問：草皮生長情形如何？雜草比率？）那麼久了，不太記得了，不過那時候基本上是有草皮，至於生長狀況也是有雜草，至於雜草的比率我忘記，但有符合驗收的規格。」、「（問：陳金豹在場驗收，做何驗收工作？）也是看草皮。」、「（問：初驗、主驗，有何差別？）我是做基本的驗收，至於主要的驗收是陳金豹。」、「（問：被告甲○○有沒有對你關說？）沒有。」、「（問：有沒有要求你要讓草毯通過初驗？）沒有。」、「（問：有沒有其他的人對你施壓，要你通過草毯驗收？）沒有其他的人。」等語（見本院更㈠卷第142 頁反面－第147 頁）。是依上開證人證述，被告既非系爭工程負責驗收之人員，亦無從證明被告有無對其他同事、長官進行關說及有何違背職務之行為致系爭工程違法驗收，是郭美榮交付被告10萬元，是否係要求被告為違背職行為之代價？被告有無因收受郭美榮交付之10萬元而為違背職務之行為？均屬不明。被告所辯無違背職務收受賄賂等語，即非無可取。
此外，復無其他積極證據足證被告有收受賄賂而為違背職務之行為，被告被訴犯罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未當，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、原審同案被告郭美榮已經本院前審判決確定，故不予論述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 梁美姿附表：
┌──┬──────┬──────┬───────────────────┐│編號│ 時 間 │聯絡電話情形│ 談話內容 │├──┼──────┼──────┼───────────────────┤│ 1 │93年3月2日 │林建孝撥打李│... ││ │ │新健00000000│甲○○：就像那一塊草，那一塊假儉草，他││ │ │70 │ 是建築培養什麼什麼的。 ││ │ │ │林建孝：喔！ ││ │ │ │甲○○：他知道有的東西，去買就好了，價││ │ │ │ 錢談不攏，我幫忙推一下。 ││ │ │ │林建孝：對啊 ││ │ │ │甲○○：結果他自己去種草，自己種草來驗││ │ │ │ ，一看就不會通過。 ││ │ │ │林建孝：恩！ ││ │ │ │甲○○：不能通過，我就幫他解套，一直幫││ │ │ │ 他解套，因為草沒種下去，就不能││ │ │ │ 估驗，我在處理… ││ │ │ │林建孝：他花錢，伊說湊一條十萬，說要當││ │ │ │ 作你們的基金，我是說… ││ │ │ │甲○○：說2百8至9百的錢給人家，000 算 ││ │ │ │ 說他們那邊也硬不要，跟他買，要││ │ │ │ 買那時，我跟鄉長講看看，讓郭仔││ │ │ │ 花省一點，把問題解決掉。 ││ │ │ │… ││ │ │ │林建孝：恩！拿十萬讓你們當基金。 ││ │ │ │甲○○：你說草的那一件，是有啦！有啦！││ │ │ │… ││ │ │ │林建孝：恩！ ││ │ │ │甲○○：恩！他之前種草時候，我趕他種草││ │ │ │ ，不是我趕他，是他說他要用到錢││ │ │ │林建孝：恩！現在就是說，他有時會騙我 ││ │ │ │甲○○：我硬再去說，讓他能在驗一次 ││ │ │ │林建孝：確定他有跟我借十萬 ││ │ │ │甲○○：十萬那一條，有啦！ ││ │ │ │林建孝：我是說… ││ │ │ │甲○○：那時買草，只花十萬，比較省，省││ │ │ │ 很多。 ││ │ │ │… │└──┴──────┴──────┴───────────────────┘