臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第1032號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第705 號中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第410 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○因需錢孔急，明知其已陷於經濟困難，顯無資力償債之窘境，竟仍意圖為自己不法之所有，分別於民國（下同）95年5 月10日及同年月15日，向甲○○調借現金，暫時周轉應急，並各簽發票載日期分別為95年6 月10日及95年7 月15日、付款銀行均為臺東區中小企業銀行、面額均為新台幣（下同）10萬元、票據號碼各為TNA0000000及TNA008741 號之支票2 紙，作為前開借款之擔保，致甲○○陷於錯誤，如數借貸予乙○○款項；詎乙○○取得前開借款後即避不見面，上開支票屆期提示亦均遭退票，甲○○始知受騙；案經甲○○提出告訴，因認被告乙○○涉犯刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
次按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。至於民事債務當事人間，未依債之本旨履行給付者，原因多端，未必成立刑事犯罪，茍無證據證明債務人於債務關係發生時，自始即無給付之意思，而有詐欺罪明定之不法所有意圖，僅能令負民事債務不履行之責任，不容將二者混淆，僅以消極不給付之客觀事實，即推定自始即有不法所有意圖，率以詐欺罪責相繩。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，業經本院及原審於審理時告以要旨，並提示予檢察官及被告表示無意見或同意作為本案證據使用，而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
四、本件公訴意旨認被告乙○○（下稱被告）涉有詐欺取財罪嫌，係以：被告之供述及告訴人甲○○之指訴，並有被告所簽發之支票2 紙及退票理由單1 紙等附卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告固供認有向先後二次告訴人借款20萬元等情，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有詐騙告訴人，亦沒有避不見面；我之前亦有向告訴人借款三次，分別為10萬元、10萬元、15萬元，該三次借款均有兌現，且借款時有給付告訴人月息3 分；本次是我因經營汽車烤漆生意不佳及母親過世花錢等原因，才無法如期清償，我並非有意詐欺等語。
五、經查：
㈠、被告確實有於95年5 月10日及同年月15日，先後二次向告訴人甲○○借款各10萬元，並各簽發票載日期為95年6 月
10 日 及95年7 月15日、付款銀行均為臺東區中小企業銀行、面額均為10萬元、票據號碼各為TNA0000000及TNA008
741 號之支票2 紙予甲○○，而上開支票，屆期提示均遭退票等情，業經證人甲○○（即告訴人）於檢察官偵查時及原審審理中證述綦詳，復有支票及退票理由單影本附卷可憑（見偵查卷㈠第2 至4 頁），且為被告所不爭執，此部分事實自堪認定。
㈡、而就本件借款之原因，告訴人甲○○於原審審理中具結證稱：被告說他週轉不過來，要我借錢給他渡過難關，我與被告認識三、四年，平常我們也有往來，交情不錯，他拜託我，我就借給他，借錢時他從事汽車烤漆工作，我有去過被告工廠，去工廠時被告確實有在該處工作等語（見原審卷㈡第49、52頁），核與被告於原審審理中所稱：「其因從事汽車烤漆生意，材料錢付不出來，才向告訴人週轉」之辯解大致相符，足見被告向告訴人甲○○借款之際，告訴人甲○○已知悉被告當時確有資金週轉困難之情形，且被告所陳述借款之原因並非虛妄，故自難認被告向告訴人甲○○借款時有何施用詐術之情事。
㈢、按票據之簽發，有信用擔保之功能，以利現金資金不足者，得以藉票據之簽發暫緩現金之實際給付，是非可以簽發支票之初無現金資產，即謂發票人於發票之初有詐欺之故意，縱令事後有跳票情事，仍屬民事債務不履行之範疇，究與明知票據已拒絕往來，確無兌現之可能，卻仍持續簽發票據，而有意圖不法所有主觀詐欺故意之情尚有不同。
查告訴人甲○○借款給被告時，被告尚在正常營業中，其仍有藉繼續經營以解決其給付借款債務之機會，是縱事後上開支票確實有因存款不足遭退票情事，惟尚不足以認定被告當時具有不法所有之意圖。
㈣、又告訴人甲○○於原審審理中具結證稱：「本件借款我向被告收取月息3 分利息，如未約定利息，我不會借款給被告」等語（見原審卷㈡第51、52頁），是告訴人甲○○借款予被告時確實已約定月息3 分乙節，亦甚明確；而為賺取利息而放款者，必已先評估借款人債信與利息之利益後，認有利可圖，始予放貸，難認有何陷於錯誤之處，自不能以嗣後情事變更，借款人無力清償本金，即謂借款人於借款時有何施以詐術，致貸與者陷於錯誤，令負刑法詐欺取財之罪責。
㈤、再者，被告上揭先前三次持付款銀行均為臺東區中小企業銀行支票，向告訴人甲○○分別借得10萬元、10萬元、15萬元，並已清償完畢等情，有被告提出之付款紀錄在卷可憑，足見被告上開所辯，尚非子虛。又被告事後亦已與告訴人甲○○達成和解，並依約先後於98年9 月14日、同年10月13日、同年11月9 日分別匯款5 萬元、3,000 元、3,
000 元清償告訴人甲○○，有和解筆錄、郵政國內匯款執據在卷可按（見原審卷㈡第34、59、60頁），堪認被告確有積極清償上揭欠款之誠意。準此，被告所稱：其並無詐欺犯意，且有誠意解決此筆債務之辯解，應屬有據，益徵被告並無不法所有之意圖。
㈥、綜上所述，被告上開所辯，應屬可採；公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺取財之犯行，被告被訴詐欺取財罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，以「被告於檢察官訊問時自承其自94年2 、3 月間即週轉不靈，及因銀行拒絕貸款，而以挖東牆補西牆方式，由這邊借款去還那邊，足見被告當時資力已有問題，惟被告仍向告訴人佯稱其借款僅係為週轉渡過難關，並隱匿其無力清償之事實，足認被告施用詐術，致使告訴人陷於錯誤」等語，指摘原判決不當。惟縱屬被告向告訴人借款係要償還其積欠他人之款項，亦難指被告於向告訴人借款時有詐術之實施；況借款時如未施用詐術，借款人事後未依約償還借款，亦僅屬當事人間請求清償借款之民事糾紛；本件檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，依上揭說明，自應為被告無罪判決之諭知；準此，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 陳靖華