臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第163號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○○
己○○共 同選任辯護人 吳建勛律師
施一帆律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1479號中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14、15、768 號；移送併辦案號：同署93年度偵字第21680 號、94年度偵字第5795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○○、己○○共同連續犯背信罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○係址設高雄縣○○鄉○○村○○路5 之1 號之臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）董事長，戊○○○係己○○之配偶，為汎生公司董事兼總經理，丁○○、乙○○（原名為吳學智）、甲○○（以上3 人均經檢察官為不起訴處分確定）於民國89年6 月間，則分別係汎生公司董事兼廠長及駐廠監製藥師、研發部經理、學術部經理，渠5 人均為負有為汎生公司及該公司股東忠實管理公司資產，並執行業務經營等任務之人。
二、緣己○○、戊○○○夫婦於89年間，因經營不善，導致汎生公司負債甚鉅，渠2 人因恐中央租賃公司及華僑商業銀行股份有限公司鳳山分行（下稱華僑銀行）等債權人為追討債務，而採取對汎生公司所有之藥品許可證聲請強制執行，致自己投資公司之資本虧損殆盡，竟與丁○○、甲○○及乙○○
3 人意圖為第三人不法之利益，暨意圖損害汎生公司及其他股東之利益，違背渠等應忠實管理汎生公司資產之任務，將汎生公司所有之藥品許可證授權藥商更名為他公司，而共同基於背信之犯意聯絡，在未經汎生公司董事會或股東會同意之情形下，先由甲○○於89年6 月29日在汎生公司草擬簽呈，以因應公司改組為由，申請辦理將汎生公司所有含「汎敏松錠」等13 9件藥品許可證（下稱139 件藥證）在內之共16
2 項藥品許可證授權藥商更名為由乙○○擔任董事長之新模範生化科技股份有限公司（已於94年間申請更名為永緒生醫技研股份有限公司，下仍稱新模範公司），由戊○○○核可後，再由乙○○與己○○於89年7 月3 日虛偽訂立變更共15
9 張藥品許可證授權藥商予新模範公司，權利金為每張藥品許可證新臺幣（下同）9 萬元，共計1,431 萬元之合約後，再由丁○○於藥品變更登記申請書上簽名確認，擬向高雄市政府衛生局、高雄縣政府衛生局及行政院衛生署（下稱衛生署）等主管機關申請將前開藥品許可證藥商名義無償變更為新模範公司（公訴意旨誤為係將藥品許可證移轉予新模範公司）。惟因衛生署藥政處技士辛○○告知，如將汎生公司所有之159 張藥品許可證全數變更予新模範公司，恐將導至汎生公司倒閉，己○○等人乃取出其中20張藥品許可證，僅先辦理前開139 件藥證藥商名稱之變更，而於向高雄市政府衛生局及高雄縣政府衛生局辦妥變更手續後，因前開139 件藥證向衛生署申請變更之證件不齊，經辛○○通知戊○○○應予補件後，戊○○○即責由其不知情之子蔡豐吉前往取回申請文件及藥品許可證，嗣於89年8 月28日，因汎生公司向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請重整緊急處分獲准，己○○及戊○○○等人因見無立即遭受債權人強制執行藥品許可證之危機，始未再續行向衛生署申請將前開139 件藥證藥商變更為新模範公司之手續，亦因之而未致第三人新模範公司受不法利益，及未致生損害於汎生公司及該公司其他股東之利益。
三、己○○、戊○○○復共同承前揭背信之概括犯意聯絡，於89年7 月間，未經汎生公司董事會及股東會之決議，即推由戊○○○出面與新模範公司訂定虛偽之商標專用權移轉契約，將屬汎生公司資產之商標註冊號數：00000000號、商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC 之商標專用權，無償移轉予新模範公司，而為違背其等應忠實管理公司資產任務之行為，致第三人模範公司受不法利益及致生損害於汎生公司及該公司股東之利益。
四、案經甲○○自首暨乙○○、丙○○告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、檢察官雖循告發人丙○○聲請上訴狀所載內容，爭執本案可能有於民國97年9 月16日經原審宣示有罪判決後，復再開辯論之情事。惟經本院向原審法院即臺灣高雄地方法院函詢結果，並無曾於是日宣示判決之情事，有該院98年4 月6 日雄院高刑戌93年度易字第1479號第15130 號函在卷可稽（見本院卷第164 頁）。而經本院勘驗原審歷次開庭錄音光碟，亦查無原審有於是日宣判之錄音檔案，有本院勘驗筆錄存卷可按（見本院卷第229 至230 頁）。是檢察官此部分所為主張，尚難遽認有據，先此敘明。
二、證據能力部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）己○○、戊○○○2 人及辯護人
爭執證人即告發人乙○○於89年10月6 日、92年3 月20日、92年6 月20日於調查局所為之陳述；證人即告發人甲○○於92年6 月20日、94年2 月4 日於調查局所為之陳述；證人即告發人丙○○於92年6 月23日、92年6 月25日、94年2 月4日於調查局所為之陳述無證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證人乙○○、甲○○、丙○○前揭於調查局所為之陳述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之
5 所列得為證據之情形，自應認渠3 人前開陳述對被告2 人而言，並無證據能力。
㈡被告己○○、戊○○○2 人及辯護人爭執證人乙○○92年12
月25日，及證人丙○○93年4 月2 日於偵查中所為陳述無證據能力部分：
按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 明文規定。
證人乙○○、丙○○前揭於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，而其2 人並無不得或不能令其具結之情事，然經遍閱全卷，並無檢察官令其依法具結之結文，是依諸前揭規定，其2 人此部分之證言自不得作為證據。
㈢本案其他證據方法之證據能力部分：
另本件檢察官、被告2 人及渠等之辯護人，分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上開有爭執之部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第130 至
136 頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○○、己○○均矢口否認有何背信犯行，被告戊○○○辯稱：丙○○介入汎生公司後，就任命乙○○擔任新模範公司董事長，整個公司都在丙○○的掌控之下，前開
139 張藥證授權藥商變更之事，伊是直到簽到1 張由甲○○提出的8,000 元規費申請單時，才知情。而汎生公司的商標移轉，是丙○○背著伊做的，伊並不知情等語。被告己○○則辯稱：關於汎生公司前開139 張藥證及商標權移轉之事，伊均未參與，這些事都是丙○○設下的陷阱等語。經查：
㈠被告己○○係汎生公司董事長，被告戊○○○則為汎生公司
董事兼總經理。又被告己○○、戊○○○2 人因汎生公司經營不善，於89年4 月下旬向地下錢莊借款後無力償還，受地下錢莊逼債，遂透過案外人陳志宏結識新利鼎公司負責人丙○○，經丙○○代為處理地下錢莊債務後，被告己○○及戊○○○為引進丙○○之資金，乃將汎生公司委由丙○○代為管理，而由丙○○派遣李台震（原名李台川）、陳維揚、吳依穗等新利鼎公司員工進入汎生公司擔任管理及會計等工作，迄至89年8 月間汎生公司聲請開始重整止等事實，為被告
2 人所不否認，核與證人即告發人丙○○、證人丁○○、乙○○、李台震、吳依穗證述情節（依次見原審卷㈢第68至69頁、第88頁、第175 頁；原審法院89年度重訴字第77號卷，下稱77號卷，第369 頁、第392 至396 頁），大致相符，是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告2 人於89年間，因汎生公司負債甚鉅，惟恐中央租賃公
司及華僑銀行等債權人聲請強制執行汎生公司所有之藥品許可證，遂由知情之甲○○於89年6 月29日在汎生公司草擬簽呈，以因應公司改組為由，申請辦理將汎生公司所有含「汎敏松錠」等139 件藥證在內之共162 項藥品許可證授權藥商更名為由知情之乙○○擔任董事長之新模範公司，而經被告戊○○○核可後，再由乙○○與被告己○○於89年7 月3 日虛偽訂立變更共159 張藥證授權藥商予新模範公司，權利金為每張藥證9 萬元，共計1,431 萬元之合約後，復由丁○○於藥品變更登記申請書上簽名確認，而於向高雄市政府衛生局、高雄縣政府衛生局申請藥商名義變更准許後，再由被告戊○○○將藥品許可證及申請藥商名義變更等文件郵寄予被告戊○○○之友人即衛生署藥政處技士辛○○，向衛生署申請藥商名義變更為新模範公司。又汎生公司所有之前開商標專用權，亦經被告戊○○○於89年7 月間與新模範公司訂定移轉契約，而移轉予新模範公司等情，業經證人乙○○、甲○○、辛○○、丁○○證陳在卷（依次見91年度他字第4661號卷，下稱4661號卷，第60頁；92年度發查字第543 號卷，下稱543 號卷，第98至99頁；92年度他字第5119號卷，下稱5119號卷，第15至19頁、第209 至211 頁；93年度偵字第13號卷，下稱13號卷，第12頁；原審卷㈢第100 至111 頁；調查筆錄卷第34至40頁；第5119號卷第107 至111 頁；原審卷㈢第126 至127 頁；第13號卷，第12頁）；復有甲○○89年
6 月29日簽擬之簽呈、汎生公司公文內審文件、衛生署92年
5 月13日衛署字第0920024036號函暨附件、新模範公司與汎生公司89年7 月3 日簽立之買賣合約書、高雄縣政府衛生局89年8 月9 日高縣府衛藥字第18998 號函、高雄市政府衛生局89年9 月13日高市衛四字第31559 號函、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局89年8 月16日（八九）智商0923字第890066227 號函、89年9 月18日智商0790字第890076653號函、藥品變更登記申請書等件（依次見原審卷㈢第144 頁；第543 號卷第113 頁、第137 至154 頁；原審卷㈠第153至157 頁；原審卷㈡第425 頁、第426 頁；93年度發查字第4538號卷，下稱4538號卷，第98頁、第9 頁；原審卷㈡第42
3 至424 頁；第543 號卷第102 頁），在卷可稽，是此等部分之事實，亦堪認定。
㈢被告戊○○○固辯稱：汎生公司藥證授權藥商變更之事，伊
是直到簽到1 張甲○○提出的8,000 元規費申請單時，伊才知情等語。惟甲○○於89年6 月29日在汎生公司草擬之以因應公司改組為由，申請辦理將汎生公司所有含「汎敏松錠」等139 件藥證在內之共162 項藥品許可證授權藥商更名為由乙○○擔任董事長之新模範公司之簽呈，業經被告戊○○○簽名核可，前已述及。參以證人辛○○於調查局證稱：「我認識己○○及戊○○○，經常有交往」、「我事前不知道汎生公司負責人己○○、戊○○○夫妻要將159 張藥品許可證變更資料郵寄給我，我收到資料後，才以電話詢問戊○○○，她表示要我幫她辦理藥品許可證變更資料送件，我遂將附件中的8,000 元匯票交給衛生署出納並取得收據，然後我持汎生公司公文資料、收據及159 張藥品許可證至藥政處收發員薛貴枝掛號」、「我於89年7 月25日由行政院衛生署藥政處傳真電話00000000傳真乙張藥品許可證移轉（換證）補充事項給汎生公司，因戊○○○在電話中表示她記不了那麼多需準備之附件，我依規定輔導廠商將前述資料傳真給她」等語（見調查筆錄卷第34至40頁）；於偵查中證陳：「沈雪櫻她在（89年）7 月11日這次連同130 幾張許可證原本寄給我叫我去送件，她是寄來後再打電話給我請我去幫她掛號，送我們衛生署的收發室。她有寄8,000 元匯票給我，我就拿那堆資料包含匯票去交錢」等語（見5119號卷第107 至111 頁）。衡情，如被告戊○○○事先並不知悉汎生公司所有之藥品許可證藥商部分欲變更為新模範公司之事，其實無於將藥品許可證變更資料郵寄予友人即任職於衛生署藥政處之辛○○後，復撥打電話委託辛○○代為送件之可能；而辛○○更無於收發室人員審核送交文件不符後，再以電話聯絡被告戊○○○補件之必要乙節以觀，顯見被告戊○○○此部分所辯，尚與事實不符，而無足採，且由證人辛○○上揭證述內容，益可證被告戊○○○就汎生公司藥品許可證變更藥商之事，必有所參與。
㈣被告戊○○○雖亦否認知悉汎生公司所有之前揭商標專用權
移轉予新模範公司之事，惟據被告戊○○○於原審法院89年度重訴字第77號案件審理時自陳：當天是庚○○約好的，叫我拿商標證書正本到汎生旅行社（按該旅行社係被告戊○○○所經營），當時印章早已經被新利鼎拿走了，印章在他們那邊，我只有拿商標證正本等語（見94年度偵字第5795號卷，下稱5795號卷，第17頁），可知被告戊○○○前揭辯稱不知汎生公司商標移轉之事等語，與其前開所述，並不相符，自難予以遽信。此外，再參酌證人李榮貴於原審法院93年度智字第6 號確認商標權移轉法律關係不存在案件中結證稱：
當初商標權的移轉是我承辦的，是戊○○○找我的。我當初在欣欣國際專利商標聯合事務所擔任經理，戊○○○找我辦的是商標的移轉。我去的時候戊○○○跟我講要轉給新模範公司。我所作的只有專用權移轉契約書部分，這是制式的範本，有關商標的移轉部分是我做的。這份商標的移轉契約書上面的大小章都是戊○○○給我的。汎生的大小章是戊○○○給我的，新模範的大小章是庚○○給我的，戊○○○約我到她的家，她當時拿出汎生的大小章，我們在那邊等，結果庚○○拿新模範的大小章，我那時候才知道要轉給新模範公司，單純汎生的人跟我接洽等語（見93年度發查字第4538號卷，第3 至7 頁）；復於原審法院89年度重訴字第77號案件審理時陳稱：「當天我印象是我跟戊○○○先到，庚○○他拿的是新模範的（印章）沒錯。（問：用印時雙方是否都在場？）都在場，我有跟他們說什麼書類是要做什麼用的，我當時也有問他們為何要反授權回來，這樣不如不要移轉，但是他們當時都不說，我能確定庚○○拿的是新模範的印章，因為我跟沈雪櫻先到，在程序上我會先跟他對我要的東西，但至於汎生的印章是否由戊○○○拿出來的我不確定，但我能確定是經過他們合意的。是戊○○○約到汎生旅行社，旅行社地點在她住所樓下。」等語（見5795號卷第21至23頁）。而證人乙○○於原審亦證述：商標移轉是戊○○○請商標事務局的李榮貴直接到她家中辦理的（見原審卷㈢第85頁）；證人庚○○於原審證稱：有聯絡欣欣公司李榮貴來辦理商標移轉授權，辦理地點是在汎生旅行社，這部分是我與沈雪櫻一起處理的（見原審卷㈢第114 頁）。均明確指稱商標移轉時，有關汎生公司方面，是由被告戊○○○出面處理，而汎生公司之印章，亦係由被告戊○○○所提出等節，則汎生公司所有前開商標專用權移轉之事，被告戊○○○不僅知情，且有參與移轉之行為，殆可認定。從而，被告戊○○○此部分所辯，亦核與事實不符，自不足採。
㈤被告己○○雖否認其知悉並參與汎生公司藥品許可證藥商變
更暨商標專用權移轉之事，惟被告己○○係汎生公司之董事長，前已述及，則其除對外代表汎生公司外，對內尚負責綜理汎生公司各項事務。而製藥公司之藥品許可證及商標等物，乃公司極重要之資產，此為眾所週知之事。若無上開藥品許可證，汎生公司即無從進行任何藥品之製造、銷售，公司業務勢必陷入停擺；而若缺少汎生公司所有之商標，亦將使汎生公司之產品缺乏獨特性，而有礙於其產品之銷售成績，乃被告己○○身為汎生公司董事長，竟謂其就此等重要情事均不知情，而均交由被告戊○○○處理，實與常理有悖，要難遽信。此外，參以證人甲○○於原審證稱：汎生公司對內是戊○○○，對外開會及經銷之負責人是己○○，而且都是己○○親自主持，他完全知情，而這些藥證都放在己○○後面的鐵櫃，且非常重要等語（見原審卷㈢第102 至104 頁），顯見被告己○○對汎生公司業務運作，並非傀儡，其實有相當之主導權，且其對於與公司之經營與存續有重要關係之藥品許可證相當重視，亦予以嚴格保管，是若謂被告己○○對被告沈雪櫻變更藥品許可證藥商及移轉公司商標專用權等情，均不知悉，誠難令人置信。是被告己○○前開所辯，應係事後圖卸之詞，容難採信。
㈥另被告己○○、戊○○○等人本已著手將汎生公司所有之15
9 張藥品許可證全數變更藥商為新模範公司之行為，然經辛○○告知，如此恐將導至汎生公司倒閉，被告己○○等人乃抽出其中20張藥品許可證，而僅先辦理前開139 件藥證藥商名稱之變更，而於向高雄市政府衛生局及高雄縣衛生局辦妥變更手續後，因前開139 件藥證向衛生署申請變更證件不齊，經辛○○通知被告戊○○○應予補件後，戊○○○遂責由其不知情之子蔡豐吉前往取回申請文件及藥品許可證，嗣後即未再行申請變更等情，亦經證人甲○○於原審證稱：藥證的移轉我原先申請是159 張，我有藥證全部清理出來交給戊○○○，後來衛生署的官員表示，如果把所有的藥證都轉移，這樣汎生公司可能要關掉，所以要他留1 到2 種藥證，後來經過戊○○○本人親自挑選，把20張留下，另外139 張照辦，所以才會變成139 張等語（見原審卷㈢第100 至110 頁）；證人辛○○於原審證稱：汎生公司藥證原本139 張郵寄掛號的收件人是我，戊○○○寄給我時，才告訴我麻煩我去幫他送件，因為許可證不夠，我就跟戊○○○講，表示許可證不夠，也缺了很多資料要補齊，他表示會補齊，叫我先幫他保管，待補齊後再送。之後戊○○○表示不補了，要拿回去重新整理，叫我不要寄，他兒子會來拿，我才拿給他兒子等語（見原審卷㈢第126 至127 頁）。復有前開甲○○89年
6 月29日簽呈，及衛生署92年6 月9 日衛署藥字第0920026101號函、92年8 月14日衛署藥字第0920043976號函、新模範公司90年6 月15日致衛生署函（依次見543 號卷第176 頁、第193 頁；5119號卷第42至45頁），在卷可佐。參以被告戊○○○於調查局自陳：因為汎生公司在當時已獲高雄地方法院核准重整緊急處分令，故汎生公司89年9 月4 日以汎品發字第89090401號函向行政院衛生署藥政處申請暫緩139 張藥品許可證移轉變更，是我授意行政部門辦理等語（見調查筆錄卷第52頁反面至第53頁），則被告戊○○○等人係因汎生公司向高雄地院聲請重整緊急處分獲准，渠等因見無立即遭受債權人強制執行藥品許可證之危機，始未再續行向衛生署申請將前開139 件藥證藥商變更為新模範公司之手續之情，自堪認定。而被告戊○○○等人既未再向衛生署申請將前開
139 件藥證藥商變更為新模範公司，則渠等此部分所為，自尚未致第三人新模範公司受不法利益，暨尚未致汎生公司及該公司其他股東受有損害，亦可認定。
㈦被告己○○係汎生公司董事長，被告戊○○○則為汎生公司
董事兼總經理，前已述及，渠2 人綜理汎生公司之業務，承擔汎生公司存續之重責大任，竟於汎生公司積欠大筆債務，亟需大筆資金挹注時，逕（擬）將汎生公司重要之資產（即藥品許可證及商標專用權）無償變更名義或轉讓予新模範公司，且未規劃之後將如何取回該等資產，則渠2 人所為，顯有為第三人新模範公司不法之利益，暨有損害汎生公司及其他股東利益之意圖至為明灼。至被告2 人雖舉本院94年度智上易字第2 號民事判決（見本院卷第41至51頁），主張汎生公司與新模範公司就前開商標之專用權移轉契約，既經法院認定自始不存在，則汎生公司於法律上自始終為該商標之權利人，是該移轉行為，自與刑法背信罪之構成要件不符等語。然汎生公司係1 法人，其人格不僅與被告戊○○○有異，亦與其代表人即被告己○○之人格不得等同視之，而與新模範公司尤屬顯然不同之2 個法人人格，是以，縱認汎生公司與新模範公司就前開商標之專用權移轉契約法律關係，自始即不存在，亦僅能自法律層面認定係「汎生公司」自始未移轉該商標專用權予新模範公司，或就該商標專用權之移轉與新模範公司所訂立契約並不生效力，尚不得據之即為被告2人未曾違背任務擅將商標專用權移轉予新模範公司之認定，並進而為有利於被告2 人之認定。
㈧被告戊○○○、己○○雖又抗辯告發人丙○○以暴力介入汎
生公司之經營後，致渠等無法過問公司之事，一切事務均由丙○○操控等語。然被告2 人就上開藥品許可證藥商名義變更及商標專用權移轉予新模範公司之事，既均知之，且有實際參與，既經本院認明如上，則顯然被告2 人所稱無法過問公司之事等語，容與事實不符。另參以被告2 人主張丙○○介入汎生公司之經營後，以組織暴力犯罪之型態控制汎生公司，渠等無法抵抗，因而對丙○○提出違反組織犯罪防制條例、強制罪、恐嚇取財罪等告訴，並由檢察官提起公訴後，經原審法院認並無法證明丙○○及新利鼎公司人員有何違反組織犯罪防制條例、強制罪、恐嚇取財等罪行，而以89年度重訴字第77號就該部分為無罪之諭知，經檢察官提起上訴後，復經本院以94年度上訴字第1810號判決及最高法院以97年度臺上字第3617號駁回檢察官之上訴確定，有上開判決書3份在卷可證（見本院卷第169 至220 頁），足見丙○○於介入汎生公司之經營後，並無被告2 人所指之違反組織犯罪防制條例、強制罪、恐嚇取財罪等犯行，自難認被告2 人指稱丙○○介入汎生公司之經營後，渠等均無法過問公司之事，一切事務均由丙○○操控等語為真，並進而為被告2 人有利之認定，附此敘明。
㈨綜上，被告2 人上揭所辯，並無可採。本件事證已臻明確，渠2 人前述背信犯行，洵堪認定。
二、查被告2 人行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告2 人。
㈡共同正犯部分：
刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告2 人。
㈢連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告2 人之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣未遂犯部分：
刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2 項於刑法修正公布前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2 條文條項之移列。本案被告2 人背信未遂（指藥品許可證部分）之未遂型態並非不能未遂犯，而係一般未遂犯，其成立要件及處罰效果並無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後刑法第25條第2 項之規定。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告2 人行為時即95
年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於渠等，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按「刑法第三百四十二條第一項之罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，上訴人為某氏處理事務，雖浮開經手用款，意圖向某氏索償，但某氏並未實行給付，即尚無損害可言，不得謂已達於既遂之程度。」最高法院29年上字第
820 號判例意旨可資參照。被告戊○○○、己○○2 人著手於藥品許可證藥商變更之行為，然未致生損害於汎生公司及該公司其他股東，有如前述，是核渠2 人此部分所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪；又渠2 人就移轉商標專用權部分所為，犯同法第342 條第1 項之背信既遂罪。被告戊○○○、己○○與就前開背信未遂罪行，與甲○○、乙○○、丁○○間；被告戊○○○、己○○2 人就前開背信既遂罪行間，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告戊○○○、己○○2 人先後2 次背信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一背信既遂罪，並加重其刑。檢察官雖未就戊○○○、己○○所犯前述背信既遂罪行提起公訴，然因此部分與已起訴之渠2 人所犯背信未遂罪行，有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪關係，有如前述，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審認被告戊○○○、己○○2 人，犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠股東雖係公司之實際出資者，然股東於出資後，該出資額於法律上即歸公司所有，是以「公司」與「股東」二者之利益，尚難等同視之。本件原判決既認被告戊○○○、己○○2 人係受汎生公司股東委託處理事務之人（見原判決第1 頁事實欄一第7 行所載），則若渠
2 人該當刑法背信罪責，自應係有損害「股東」（即法條所稱「本人」）之利益，然原判決第2 頁事實欄一第10至11行竟又記載：「因此損害汎生公司之利益，而為違背其任務之行為」，似將具不同人格之「公司」與「股東」之利益，予以混淆，自有未恰。㈡又被告2 人上述行為，除意圖損害委託之本人利益外，並同時有為第三人新模範公司不法利益之意圖，原判決就此漏未論述，同有不當。㈢被告戊○○○、己○○2 人移轉商標專用權部分，並未經起訴，係因此部分與被告2 人變更藥品許可證藥商名稱之背信行為，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，法院始得併予審理，原判決就之未予敘明，即逕併予審理，亦有未合。㈣被告2 人就移轉商標專用權部分，犯罪時間係在89年
7 月間，原判決認定係於89年8 月16日，事實認定容有錯誤。㈤被告2 人所犯上開2 次背信犯行，既有連續犯之關係，依修正前刑法第56條規定，即應論以「一罪」後，再依法斟酌是否加重其刑，乃原判決就藥品許可證藥商變更部分另依修正前刑法第25條未遂犯之規定，減輕其刑後，再與移轉商標部分依修正前刑法第56條規定論以連續犯之一罪，並加重其刑，用法容有錯誤。㈥原判決經新舊法比較後，認應適用修正前刑法第28條、第56條規定有利於被告2 人，然於據上論斷欄，竟引用修正後刑法第28條、第56條，前後所載，顯有矛盾。檢察官上訴意旨主張被告2 人量刑過輕，且就藥品許可證部分認係為未遂犯用法有誤，另就併案部分（指94年度偵字17720 號）退併辦亦屬不當；被告2 人上訴意旨否認犯罪，而均指摘原判決不當，雖皆無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○、戊○○○2 人，分別係汎生公司之董事長與總經理，本應克盡職責，維護公司最大利益，竟於明知汎生公司可能遭債權人追討債務而危及存續之情形下，仍將汎生公司經營業務所需之重要資產藥品許可證變更藥商為新模範公司，又將商標專用權轉讓予新模範公司，所為實有不該，犯後又均未能坦承犯行；復斟酌汎生公司前開藥品許可證及商標，價值固然非微，然該前開藥品許可證藥商名稱，於被告2 人得知汎生公司緊急處分獲准後，即未再續行變更手續，而商標部分嗣後亦經被告己○○代表汎生公司向新模範公司訴訟勝訴，而未繼續造成汎生公司之損害擴大，足見被告2 人尚非完全無心挽救汎生公司等一切情狀，仍如原審各量處有期徒刑1 年。再被告2 人犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯前開之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款之規定，爰依法減輕其宣告刑之2 分之1 （即有期徒刑6 月）。另按，有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告2 人，爰依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就被告2 人減刑後之宣告刑併諭知易科罰金之折算標準。
五、按「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」刑事訴訟法第268條定有明文。本件起訴書雖載述：被告己○○與戊○○○夫妻於89年間，因經營汎生公司負債甚鉅，為規避華僑銀行與其他債權人，對汎生公司所有之藥品許可證聲請強制執行，竟與丁○○、甲○○及乙○○3 人基於背信之共同犯意聯絡，先於89年5 月底某日，在高雄市○○區○○路572 之1 號14樓，籌備新模範公司，並協議以乙○○登記為新模範公司名義董事長，戊○○○再蒐集不知情之癸○○（原名張哲寧）、壬○○及楊國瑞3 人之身分證件，登記擔任新模範公司之名義董事，並委請記帳士張獻仁辦理申請成立新公司之手續，嗣於89年6 月19日，在上址正式成立新模範公司等語。
然觀之此該段文字記載，並未就有關新模範公司之成立部分，有何犯罪構成要件事實之敘述，是明顯可見檢察官此部分之陳述，僅係單純就新模範公司之成立背景因素而為描述，並非起訴主張被告等人就新模範公司之成立有何犯罪行為。況縱被告2 人就新模範公司之成立涉有犯罪，亦難認與本件經檢察官起訴之背信犯行間，有何修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係（詳後述），是本院就此未經檢察官起訴之事項，自不得予以審判，附此敘明。
六、檢察官上訴意旨雖稱：本件被告2 人所為背信行為有可能涉及證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之罪。然前開罪名，係經總統於93年4 月28日以華總一義字第0930008062
1 號令修正公布證券交易第171 條規定始行增列，而本件被告2 人之犯罪行為既係於89年6 月至7 月間，自不得溯及既往而適用該條項予以處罰。況且，汎生公司雖有發行股票，但並非上市、上櫃公司，此亦經被告己○○陳明在卷（見本院卷第297 頁），自更無適用證券交易法予以處罰之餘地。
是檢察官此部分主張，顯有誤會，亦此敘明。
七、另檢察官又依告發人丙○○聲請上訴狀所載內容，主張94年度偵字第17720 號案件（即認被告戊○○○蒐集不知情之癸○○、壬○○、楊國瑞、蘇邱馚、戴淑萍及蘇丁發等6 人之身分證件影本，未經渠等之授權，委請不知情之會計師張獻仁逕將癸○○、壬○○登記擔任新模範公司之董事，楊國瑞擔任監察人，蘇邱馚、戴淑萍、蘇丁發擔任股東，偽刻張哲寧、壬○○、楊國瑞印章，蓋印文於執照申請書等相關文件上，並偽造89年6 月2 日上午10時、下午2 時之會議紀錄；另被告戊○○○明知新模範公司資本額為300 萬元，且其並未對股東收取股款，仍以申請文件表明已收足，再委請張獻仁以偽造之會議紀錄、股東名冊、董事監察人名單、董事會之簽到簿、收足股款證明文件等虛偽不實文件，向高雄市政府建設局申請核發新模範公司執照，使公務員登載不實之事項於職務上所掌之公文書，並據以核發新模範公司執照，足生損害於癸○○、壬○○、楊國瑞、蘇邱馚、戴淑萍、蘇丁發等6 人及高雄市政府建設局對於公司管理之正確性。因認被告戊○○○涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌、同法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及犯公司法第9 條第1 項之未繳納股款罪部分），應予併案審理。惟該案件經原審認與前述論罪科刑部分，並無裁判上一罪之關係，無從併辦，應退由檢察官另行偵辦後，檢察官並未再聲請將該案件移送本院併辦，而觀之現存卷證資料，亦無證據證明如被告戊○○○有此等犯行，該等犯行與其所犯之前開經論罪科刑之連續背信犯行，有何修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，是本院自不得就此未經檢察官起訴之犯罪予以審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項，修正前刑法（下同）第28條、第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第342 條》為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。